【建纬观点】打好风控“组合拳”，巧妙化解“背靠背”条款风险——以总承包人为例

龙奕廷

上海建纬（成都）律师事务所律师

毕业于北京大学法学院，硕士研究生，成都市律协劳动与社会保障专业委员会委员，遂宁仲裁委仲裁员。执业前曾在法院工作十余载，有丰富的司法实践经验，曾参与最高人民法院《婚姻法司法解释关于取消<解除非法同居关系>案由问题研究》《未成年人前科免除报告义务和未成年人犯罪记录封存》的课题调研、国家市场监督管理总局《统一商事登记立法》研究课题调研、四川省住建厅关于开展《四川省建筑管理条例》修订立法调研。

【摘要】 “背靠背”条款常见于建设工程分包合同，其核心是总承包人以“业主支付为前提”，向分包人转嫁业主支付不能的风险，深得总承包人青睐。因现行法未对“背靠背”条款的法律性质及效力作出规定，此类条款如何适用，属法官自由裁量权，而各级法院对此问题的认识存在不同观点，总承包人以此类条款对抗分包人付款请求时仍存巨大风险，有必要从理论及实务角度加以分析探讨。本文首先梳理、概括出各级人民法院裁判观点，然后分析了“背靠背”条款的法理基础，最后总结出“五招”、“六式”风控措施，期以为总承包人防范化解“背靠背”条款风险提供有益参考。

【关键词】组合拳 风控 “背靠背”条款 风险

引言

建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。目前，充斥着“低价中标”、“垫资施工”、“指定分包”等潜规则的建筑市场完全由业主掌握着定价权，通过招标、竞争性谈判等手段牢牢占据着主动，是不折不扣的“买方市场”。总承包人为在激烈竞争中杀出一条“血路”，除了凸显经济实力、展示施工技术外，还要送上一份“诚意十足”的报价，甚至应允垫资施工[1]。当总承包人中标后，其为了节约成本、转嫁风险，又会想方设法的把在业主处“享受的待遇”，尽可能的让分包人也“充分享受”一次。其中最受总承包人青睐的就是竭尽可能的推迟分包工程款的支付节点，通过在分包合同中设置“背靠背”条款，以达到降低其资金成本、转移业主拒付或拖延支付工程款的风险。但“背靠背”条款不是法律名词，仅是建筑行业术语，我国现行法律、行政法规及相关司法解释均未作出规定。在司法实践中，各级人民法院对“背靠背”条款的理解适用存在不同的观点，分歧较大，“同案不同判”现象时常发生，造成司法适用混乱局面，非常有必要对此类条款从法理基础及实务应用上进行分析探讨，籍以统一此类条款的实务应用规则。

本文首先梳理、概括出各级人民法院裁判观点，然后分析了“背靠背”条款的法理基础，最后总结出“五招”、“六式”风控措施，期以为总承包人防范化解“背靠背”条款风险提供有益参考。

一、“背靠背”条款的概念及表现形式

在建设工程领域，总承包人与分包人签订分包合同时，常将总承包合同中相关合同条件、工作范围、责任义务等合同内容通过“传导条款”转移给分包人，这种“传导条款”俗称“背靠背”条款[2]。实务中最常见的是工程款支付“背靠背”条款，主要表现为以业主付款作为总承包人向分包人付款的前提条件；业主未支付的，总承包人即不支付。

1. “背靠背”条款的概念及起源

我国工程界俗称的“背靠背”条款是指在工程分包合同中，总承包人设置的以其在与建设单位的工程承包合同中收到相关工程款作为支付分包人款项的付款条件的条款。工程界对此类条款有个形象的比喻：上流无源、下流无水。其核心要义是以建设单位付款为前提，用以向分包人转嫁或共担建设单位不能付款或不能按约按时付款的风险。

追根溯源，“背靠背”条款的产生背景大致有以下三种情形：第一是在建设工程领域，工程转包、分包甚至层层转包或分包比比皆是，这一行业普遍现象是滋生“背靠背”条款的沃土；第二是建设单位拖延或拒付工程款时常发生，总承包人为转嫁风险，在分包合同中设置“背靠背”条款成为其惯常手段；第三是在建筑市场上，总承包人处于掌握着较多市场资源、拥有更多话语权的强势地位；分包人处于市场末端，与总承包人在各方面都有较大差距，双方间的强弱市场地位差异促使“背靠背”条款的达成[3]。

2. “背靠背”条款的表现形式

关于“背靠背”条款的具体表述，实践中略有不同，国内常见的表述方式主要有以下两种形式：

第一种是按“建设单位付款期限”表述如下：业主向总承包人支付工程款后*日内，总承包人支付分包人工程款；*日期限未届满的，分包人无权请求总承包人付款；

第二种是按“建设单位付款比例”表述如下：总承包人按建设单位付款进度，同比例支付分包人工程款；建设单位未支付工程款的，分包人无权请求付款。

相较于国内常用条款采用的生硬、不全面的表述所带来的违约原因不清、责任划分不明的风险，FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年版）的表述则较为规范：

16.3 在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额：

（d）承包商已按照主合同将分包商报表中 所列的款额包括在承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但雇主尚未向承包商支付上述全部金额，而这不是由承包商的行为或违约引起的；

根据上述（c）、（d）或（e）段规定的任何款项仅限于：分包商报表中未被证明的款项；雇主尚未支付的款项；或某一争端涉及的款项（视情况而定）[4]。

二、“背靠背”条款司法裁判观点总结剖析

为了更好的理解掌握人民法院对“背靠背”条款效力的裁判观点和思路，笔者检索了十家中级以上人民法院的裁判文书并进行了梳理概括。

1. “背靠背”条款相关裁判观点概览

司法实践中对于如何定性“背靠背”条款的争议较大，各级法院对其效力的认定存在不同的意见，目前各级法院的裁判观点大致有以下三种：（各级法院裁判要点见下表）

2. 人民法院关于“背靠背”条款的裁判观点剖析

本文系以总承包人为例观察“背靠背”条款，人民法院认定“背靠背”条款无效，将直接对总承包人权利义务产生重大影响。为此，笔者有针对性的就最高法院、北京市第一中级法院认定“背靠背”条款无效的裁判观点进行剖析。

（1）最高法院在（2016）最高法民申1123号案件中认为：海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据。关于工程价款支付的约定，系总包人与发包人协商一致的结果，分包人并未参与总包合同内容的协商，因此约定内容对其没有拘束力。建设单位付款不应成为总包单位支付的前提条件。

与最高法院观点近似的还有青海省高院，该院在（2014）青民一终字第42号案件中认为：合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。

笔者认为，最高法院和青海省高级法院的观点混淆了合同权利义务与附条件约定。一是建设单位付款作为“背靠背”条款所附的条件，并非给建设单位设置的义务，在条款中作为事实而非行为出现[5]；二是以分包人未参与总包合同内容的协商，或者以建设单位未在分包合同上签字盖章，不对建设单位产生效力为由认定总包工程价款支付的约定对分包人或者对建设单位没有拘束力，偏离了论证方向，并未从本质上阐述清楚“背靠背”条款对分包人是否具有拘束力；三是两级法院均未围绕《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2018-0213）关于总分包人的工作流程法律关系展开论证，若业主在分包合同上签字盖章，或者分包人参与总包合同的价款谈判后，试问合同模式是总承包模式还是平行发包模式？还属于总分包合同关系吗？

（2）北京市第一中级人民法院在（2014）一中民终字第01260号案件认为：对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。对该约定，本院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。本院对于东方通信公司所持支付条件未成就的上诉理由不予采纳。

笔者认为，现代民法上倾向于认定当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问，法官不能扮演“监护人”的角色，以自己的价值判断，变更合同的内容[6]。分包人在签订合同时，其由工程技术、法务、商务等人员组成的专业谈判团队，并非完全没有谈判能力，其作出此种意思表示，客观上虽有不公平之处，但主观上仍有公平之意蕴在。而且“背靠背”条款是否公平不应与其性质、效力混为一谈，条款是否公平涉及价值判断，而条款的性质认定涉及的是对条款内容的事实评价，且条款是否公平不影响条款本身的效力判断[7]。因为即使确实显失公平，也依法不产生条款无效的法律后果，最多只会因显失公平而导致条款可变更、可撤销。以此为由将“背靠背”条款认定为无效，从法律规定及法理基础的角度来看均有逻辑不周严之嫌。

三、“背靠背”条款的法律性质与效力

“背靠背”条款是总承包人为了规避业主不支付或不按时支付工程款的风险而为自己设置的“防火墙”，而一旦总分包人产生工程款纠纷，将争议提交法院或仲裁机构裁决时，总承包人能否据此对抗分包人的付款请求？条款效力如何评价？如何定性处理？既是业界关注的焦点，也是本文所要回答的问题。

1. “背靠背”条款的法律性质

关于附条件、附期限的区别，著名法学家王泽鉴教授认为条件与期限的区分主要分四种情形：一是时期不确定，到来亦不确定，此为条件；二是时期确定，到来不确定，此为条件；三是时期不确定，到来确定，此为期限；四是时期确定，到来亦确定，此为期限[8]。

我国关于“背靠背”条款属何种法律性质，目前有三种观点：

第一种观点认为，属于附条件条款，所附条件为总承包人获得建设单位支付。该观点认为“背靠背”条款的核心在于建设单位支付工程款是支付分包价款的前提条件，常用的附期限条款实质也包含了建设单位支付工程款为确定的事实，不确定的只是付款期限，符合“时间确定，到来不确定，此为条件”的经典学说[9]；

第二种观点认为是附期限的条款。该观点认为，业主支付属于确定的事实，即使业主破产，基于建设工程款优先受偿权，总承包人也能获得工程价款，符合“时期确定，到来亦确定，此为期限”的经典学说[10]；

第三种观点认为既不是附条件，也不是附期限条款，但可以类推适用《民法典》有关附期限条款的规定，只是合同双方对付款时间进行了特殊约定[11]。

笔者赞同第一种观点，“背靠背”条款属附条件条款，即将总承包人获得业主支付作为向分包人付款的前提条件。根据王泽鉴教授的经典学说，条件与期限的主要区别在于将来的事实是否确定。虽然在总承包合同中明确约定了业主的付款时间，但是业主届期是否支付为不确定之事实，符合“时期确定，到来不确定，此为条件”的情形，即应认定业主支付为总承包人向分包人支付的条件。

2. “背靠背”条款的法律效力

“背靠背”不是一个法律名词，我国现行法律、行政法规、司法解释均未就总承包人不得以建设单位付款作为向分包人支付工程款的前提条件，作出明确的效力性强制性规定。在司法实践中，对“背靠背”条款的是否有效，存在不同观点和态度，具体如何适用，属于法官自由裁量权[12]。

（1）目前，我国对“背靠背”条款作出具体规定的地方法院仅有北京市高级法院、安徽省高级法院。

北京市高级法院[13]、安徽省高级法院[14]虽然认可“背靠背”条款有效，但是同时对总承包人根据“背靠背”条款行使抗辩权进行了限制，规定了较为严格的举证责任。包括实体上需要证明款项结算与业主支付的情况，程序上需要证明未拖延结算或未怠于向业主要求付款，已采取诉讼或仲裁手段向业主主张权利等。

（2）有关“背靠背”条款效力认识不统一的问题，国际上也存在分歧。“背靠背”条款在国际上称为“Pay-if-paid”（有钱即付）和“Pay-when-paid”（到期即付）[15]。美国法官认为“Pay-if-paid”条款违反公共政策，不具有合法性，禁止实施；例外，业主破产的，允许总承包商转移风险给分包商；但对Pay-when-paid”条款则予认可，法官认为“Pay-when-paid”比“Pay-if-paid”条款对分包商更为有利，条款规定的时期到来，无论总承包商是否取得业主付款，都应向分包商支付。1998年美国总承包商协会首次认可“pay-if-paid”条款在建设工程分包合同中的适用[16]，显见美国司法界与工程界在此问题上也存在分歧。

英国法官认为“Pay-when-paid”与“Pay-if-paid”条款没有区分必要，“Pay-when-paid”条款实质还是要在取得业主付款后的合理时间向分包商支付，如果业主未付款，时期到来总承包商也不会支付。英国在2009年颁布法令明确禁止施工合同不应以下述内容作为支付的前提条件：①根据另一个合同的义务；②任何人关于是否已经履行另一个合同义务作出的决策。例外，业主破产时不禁止适用“Pay-when-paid”与“Pay-if-paid”条款[17]。

法国对“背靠背”条款如何适用，可以从FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年版）第16.3条的表述内容中探知其立场态度。德国的观点与法国无实质区别，德国理论界称“背靠背”条款为“即时效力”条款[18]。

我国现阶段主流观点采纳的是法、德国家的观点，与FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》内容大致相同，多数法院认为“背靠背”条款不违反效力性强制性规定，属合同有效条款，并且对如何适用“Pay-when-paid”条款，我国与西方两大法系的观点一致。

四、“背靠背”条款的实务应用问题

总承包人为了规避业主不支付或不按时支付工程款的风险而设置的“背靠背”条款，其目的是向分包人转嫁业主支付不能的风险。总承包人能否有效转移风险，关键在于如何具体应用“背靠背”条款，或应用“背靠背”条款能实现什么目的？

1. “背靠背”条款在具体个案中的司法适用问题

在司法实践中，成讼的争议都存在一个基本事实前提——业主未支付工程款，总承包人根据“背靠背”条款对抗分包人付款请求的，裁判者才会对是否适用“背靠背”条款予以审查；特别是建设工程合同无效的情况下，工程竣工验收合格后，“背靠背”条款是否能适用问题为困扰实务界难题之一。

笔者认为，合同无效后，“背靠背”条款不能适用，理由有三点：

第一、《建工司法解释》只规定“建工合同无效，可以参照合同约定支付工程价款”[19]，此处应作限缩解释，仅是指参照合同关于工程款计价方法和依据的约定，不能扩大到凡是与价款有关的条款都可以参照；

第二、该规定是人民法院根据建工市场定价的实际情况，援引古罗马法学家庞波涅斯提出的著名法律格言“损人而利己乃违反衡平”并演化为“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的法理[20]，对发承包人、实际施工人等参建各方主体利益进行的价值再平衡。而“背靠背”条款约定的是支付条件或期限，不是严格意义上的价格计算条款，当然不能依据上述规定参照适用；

第三、合同无效只是不影响有关争议解决条款的效力，其他条款统归无效。“背靠背”条款显然不是争议解决条款，也应无效。

2. “背靠背”条款的法律实务应用问题

总承包人在分包合同中约定“背靠背”条款的主要目的就是向分包人转嫁业主支付不能的风险，那应当如何合法转移呢？总承包人可能首先想到的是，业主未付款，肯定不能由自己垫付分包人的工程款。总承包人常用的一招就是无论如何都要拖到业主支付后，才支付分包工程款。“拖”这一招工程人都知道，那还有没有更好招数转移风险呢？答案是肯定的，本文总结了五招风控“组合拳”来实现这一个目的。

第一招：充分利用“手里有活”的优势，将“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款组合起来使用

总承包人可在分包合同中约定“附条件付款”的基础上，再约定一个较长的付款周期，尽可能的推迟付款时间，节约资金占用成本。一个工程项目，从进场到交付使用，间隔时间一般都长达一、两年时间，如果发生纠纷导致停工的，长达三、四年，甚至十余年的也不少见。试想，如果没有“背靠背”条款约束分包人，其会在达到付款条件后立即向总承包人申请付款，假设总承包人一直都没有从业主处获得支付，而一项建设工程未获结清的资金高达几百万、几千万的比比皆是，仅资金利息对总承包人而言就不堪重负，遑论垫付分包人工程款，更不要说盈利，能够不亏或者微亏已属万幸。但是，如果有了上述约定，就能达到总承包人转移此项风险之目的。

第二招：充分利用“手里有活”的优势，筛选经济实力强的分包人，向其转移垫资风险，节约资金占用成本

目前的建工市场不垫资的工程项目几乎没有，业主都会要求承包人垫资施工，而不用垫资、支付条件还好的项目，都有可能是为了骗取承包人履约保证金而设的陷井，实际上根本没有工程交给承包人施工，就是所谓的“投资少、回报高，不是诈骗，就是传销”。总承包人利用“背靠背”条款一是可以向分包人转移垫资的部分成本风险；二是也可以降低落入陷井被骗的风险。

第三招：充分利用“背靠背”条款，督促分包人配合完成工程资料汇总，以利于总承包人与业主办理竣工结算

在工程施工完成后，业主与总承包人办理竣工验收结算时，均会要求总承包人移交全部工程资料，但是专业分包工程的施工资料由各分包人完成，如果各分包人在竣工验收结算前没有按约定将其完成的施工资料汇集交给总承包人，那么业主就会拒绝总承包人办理竣工结算和请款。而分包人的请款又要基于业主与总承包人办理了结算并支付了工程款，因此分包人不按约移交资料直接影响办理竣工结算。但是，若在分包合同中约定了“背靠背”条款就有利于总承包人督促各分包人按约移交施工资料，且避免被各分包人以不交施工资料为要挟，反过来要求总承包人先支付款项后，才交付施工资料。

第四招：充分利用“背靠背”条款，倒逼分包人服从总承包人的管理，积极配合协助总承包人应完成的工程施工

我国法律规定总承包人对分包人完成的分包工程承担连带责任，但未规定分包人对总承包人完成的工程承担连带责任，如果总承包人因自身原因对业主违约的，业主拒付工程款，与分包人无关，分包人仍然可以根据分包合同向总承包人提出付款请求[21]。此时，总承包人就可以利用“背靠背”条款，以业主未支付为由拒绝分包人的付款请求。其实质是要求分包人对总承包人原因导致的业主拒付承担不利后果，有利于总分包人形成“同气连枝”的命运共同体，共同对抗业主。

第五招：在指定分包的交易模式中，应用好“背靠背”条款，对总承包人规避支付风险有非常好的效果

指定分包在建工行业交易习惯中属于特殊、复杂的交易模式，指定分包人的选择由业主确定，招投标和定价也是由业主完成的，总承包人并未参与其中，但要承担施工管理责任。在这种交易模式下，业主、总承包人、指定分包人三者间的权利和义务关系，不同于一般的分包合同。因此，从权利和义务平等的角度上看，总承包人设置“背靠背”条款可以有效制约指定分包人绕开其直接与业主进行结算，导致其不仅不能赚取差价，反而要承担施工管理责任的风险。

最后，笔者建议上述“五招”组合拳切忌生搬硬套，盲目使用会适得其反。因为任何技能技巧都要融会贯通，才能发挥最大功效，总承包人以“背靠背”条款来对抗分包人的付款请求是一项综合工作，涉及条款的设计、签订、履行及施工管理、诉讼应对等阶段的系统性工作，不能认为只要签订了“背靠背”条款就万事大吉，如果没有做好各阶段相应的管理工作，发生诉讼纠纷后，总承包人以“背靠背”条款对抗分包人的付款请求，较难获得法院支持。

五、“背靠背”条款的法律风险防范措施

虽然总承包人为了规避业主不支付或不按时支付工程款的风险设置了“背靠背”条款，但此类条款并不能一劳永逸的解决分包合同履行中发生的工程款争议。一旦总分包人产生了纠纷，作为代理人就需要站在总承包人角度、立场，替总承包人思考如何防范化解风险。为此，本文针对性提出采用“六脉神剑”招式予以应对。

第一式：与分包人尽可能详细、明确的约定同业主支付进度挂钩的分包工程款支付进度

总承包人设置的合同条款，应尽量避免笼统表述为“总承包人收到业主付款后，按比例向分包人支付”，要明确约定分包人与业主支付进度挂钩的同比例对应工程款项，化解被法院或仲裁庭认定为“只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款的条件即获满足”，付款条件已成就的风险。

第二式：采用特殊方式，对分包人进行风险提示

在专用条款中把“背靠背”条款采用加黑加粗下划线方式，对分包人进行风险提示，要求分包人作出一旦签订“背靠背”条款，即视为在将来的工程款支付过程中，业主未付款时，放弃对总承包人采取诉讼或仲裁方式催收工程款的承诺。

特别提醒，总承包人不得在条款中直接约定“即视为在将来的工程款支付过程中，放弃对总承包人采取诉讼或仲裁方式催收工程款的承诺”，否则得不到法院支持。

第三式：及时告知分包人业主迟延支付的情况及原因

业主迟延支付的，建议总承包人借鉴FIDIC编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年版）第16.3条规定，规范表述“背靠背”条款内容，及时告知分包人已按照总承包合同将分包人报表中所列的款额包括在总承包人的报表中，且监理人已为此出具了业主签认的付款证书，但业主尚未向总承包人支付上述全部金额，而这不是由总承包人的行为或违约引起的，化解国内常用的附条件或附期限条款生硬、不全面的表述所带来的违约原因不清、责任划分不明的风险。

第四式：积极采取诉讼或仲裁方式向业主主张到期债权，保留相关证据

虽然目前主流观点认为“背靠背”条款有效，但是同时也对总承包人根据“背靠背”条款行使抗辩权进行了限制。比如，北京高院规定“总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”、安徽高院规定“（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持”。可见，在业主迟延付款的情况下，总承包人切忌以为手握“背靠背”条款这个利器就可以高枕无忧，仍应及时委托律师向业主发送律师函主张权利，保留相关证据，化解败诉风险。

第五式：采取怀柔手段、辅以“祸水东引”，将矛盾转移，对业主施压，督促业主付款

建工领域的民工工资一直是个敏感话题，对民工工资的拖欠往往会上升到“维稳”的政治高度。总承包人自己完成的主体工程也会涉及劳务分包，这就为总承包人与劳务人员互相配合向业主讨要款项创造了先决条件。

总分包人约定“背靠背”条款后，总承包人可将业主未付工程款中涉及的民工工资一并转移矛盾给业主。将“祸水东引”，把矛头指向业主后，业主面临的是政法委维稳办、建设行政主管部门、劳动保障执法部门等权力机关施加的强大压力，必将督促业主及时支付包括民工工资在内的工程款等款项。以此合法手段化解强势业主单位拒不支付，而总承包人又不能得罪、不便维权的各类平台投资公司所带来资金断裂造成的经营风险。

第六式：守底线、讲规矩，抵制发包人以“指定分包”之名，行“转包、违法分包或挂靠施工”之实

目前，当合同无效后，“背靠背”条款也属无效是理论实务界主流观点。如果总承包人将工程转包、违法分包或允许他人借用资质施工，由于这三种情形下签订的建工合同属无效合同，“背靠背”条款也当属无效，总承包人再以“背靠背”条款抗辩实际施工人的付款请求，将得不到的法院支持。因此，虽然目前的建筑市场充满各种潜规则，但总承包人从自身权益角度出发，一定要恪守我国现行法的规定，尽量抵制发包人以“指定分包”之名，行“转包、违法分包或挂靠施工”之实。

[1] 余卓：《建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析》[J]，西安建筑科技大学学报( 社会科学版)，第36 卷第5 期。

[2] 吴卫：《建设工程分包合同中背靠背条款的司法认定》[J], 湖北省恩施州中级人民法院，/

[3] 袁继尚著：《建设工程施工合同纠纷疑难问题研究》[M],法律出版社，2021年2月第1版，第229页。

[4] 国际咨询工程师联合会编著，刘英译：《FIDIC土木工程施工分包合同条件（第1版1994年）》，中国建筑工业出版社，1996年版。

[5] 李馨、何溪滢：《分包合同“背靠背”条款司法实践》，/Content/2018/10-15/1115333870.html

[6] 同注5.

[7] 同注3.

[8] 王泽鉴著：《民法总则》[M]，中国政法大学出版社，2002年9月，第420页。

[9] 张永亮：《建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制》[J],山东法官培训学院学报，2018年第6期。

[10] 同注9.

[11] 钱宇弘、邓小芹著：《建设工程领域中“背靠背”条款适用问题研究（上篇）》，路漫·匠心集，第28期。

[12] 朱树英著：《法院审理建设工程案件观点集成》[M]，中国法制出版社，2015年6月，第1版。

[13] 北京市高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

[14] 安徽省高级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求；……（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

[15] 包艳萍、孟友瑞著：《国际工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”条款辨析》[J]，《国际经济合作》，2014年第11期。

[16] 同注9.

[17] 同注15.

[18] （德）卡尔··拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下）[M]，法律出版社，2013年，第694页。

[19] 参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条。

[20] 张宏生：《西方法律思想史》[M]，北京大学出版社，1983年版，第639页。

[21] 陈沸著：《建筑工程房地产法律实务精要》[M]，知识产权出版社，2018年10月。

END

作者 | 龙奕廷编辑 | 建纬品牌部

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