如何构建二审诉讼方案｜办案手记
杜欣 天同诉讼圈 2019-12-21
不同审级民商事案件的代理工作有其特殊性，就二审案件而言，因已有一审判决作为基础，律师代理工作的重点一方面集中于充分地解析一审判决的裁判路径，另一方面又要打破一审判决的思维惯性，重构有效的二审诉讼方案，对律师来说，这是一个不断的将诉讼思路回炉重塑的过程。在这个过程中，虽无秘籍，但仍有一定章法可寻。
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一、反复研读一审判决
在研读一审判决时，需关注一审是否存在程序违法，而在实体层面需关注：1.诉讼请求是否得到支持；2.一审争议焦点及一审法院对此的分析论证；3.双方当事人的主张及抗辩；4.双方当事人的举证及质证；5.经审理查明部分是否存在事实认定错误。
一审判决一般在前期会至少看三遍，第一遍的重点在于诉讼请求及判项，总览当事人争议的焦点问题，并锁定一审判而未决的问题。第二遍，带着问题详细看经审理查明的事实，及一审法院本院认为部分对该问题的分析论证，了解一审判决思路。第三遍，重点关注已方主张及对方抗辩，结合举证情况，考量一审判决作出的依据是否充分，检视已方一审诉讼策略的得失，同时，思考二审代理工作的突破口。
二、查阅一审卷宗
因一审诉讼程序是二审启动的根基，律师在接受委托的每一个二审案件中，都应当第一时间查阅一审卷宗。而一审卷宗中的起诉状、答辩状、证据材料、笔录、代理意见等，更是要全面通读。对此可以参阅民商事诉讼的基本功——律师应当如何阅卷。阅卷仅是方式，阅卷的目的是全面了解双方在一审的对抗情况，尤其是针对左右二审焦点问题的关键事实，双方如何主张、如何举证、如何当庭陈述，不能仅靠“阅”，还需对此进行记录。制作阅卷笔录是一个不错的选择，律师亦可选择结合案卷材料制作一个详尽的大事记，将案件基本事实按照时间顺序或是主体、请求权等列举方式摘录于表格中，并可在备注一栏记录下阅卷中采集的重要信息，如举证、质证情况，法院认定情况及当事人陈述情况等。如下图：
大事记的制作可参阅办案法宝！用好你手中的案件大事记
三、补充案件材料
经过前面两项工作，律师已经全面了解一审卷宗反映的基本事实，并对案件代理思路有了初步的想法。然而最终诉讼策略的制定还需更加深入、细致地了解案件全部事实，而对事实的进一步了解有赖于当事人的配合。就此，律师可起草《补充资料及问题清单》，将需要客户提供的资料及核实的问题编辑成书面文件予以发送。在起草《补充资料及问题清单》时，不宜将问题或所需材料表述的过于抽象和概括。如律师希望客户提供履行了付款义务的相关证据，仅表述为“请提供贵司履行付款义务的相关证据”，客户往往会疑惑，要证明哪笔付款，以及什么样的证据可以证明付款，亦可能会多次打电话给律师核实某项材料是否与此相关，效率较低。因此，建议律师将此表述为“就贵司已向A公司付款2000万元的事实，请贵司提供相关付款凭证，包括但不限于委托收款函、银行转账凭证、收据等相关材料”。另，对于部分较为宽泛的问题，建议律师在设问前，对为什么提出这样的问题作简单说明，以引导客户更好的理解问题，防止答非所问。
三、客户会谈
在充分消化一审及客户补充材料的基础上，建议律师在最终诉讼策略制定前，与客户保持充分的交流。有条件的情况下，与客户针对《补充资料及问题清单》中的问题进行一次面谈。在客户就相关问题作出回应的过程中，适时的予以发问及引导，尤其是对于不合常理的事实，通过与客户的交流，挖掘事实背后的利益平衡点，使一些看似矛盾的、书面化的事实，通过结合相关背景事实显得更为丰满。
例如，我们代理的一起合同纠纷案件中，双方约定为目标企业提供服务，并对服务收益进行分成。我方主张对方在项目建成不久便退出合作，然而我方当事人仅就此举出一份对方前法定代表人出具的说明，且未加盖公章，而对方退出的时点却是双方合作的收益回报期，这便显得有些不合常理，一审法院亦未采信。我们对此也颇为疑惑，就此以书面《补充资料及问题清单》的形式对客户进行了发问，得到的初步答案仅是对方恶意违约而已。然而在二审中，如仅作此解释，显然无法撼动一审已经形成的事实面。
但结合双方的合作协议，可以锁定的事实是对方需在合作中承担收益无法收回的相关商务风险，我们猜测商务风险可能系对方此刻退出的内推力。就此，我们在客户面谈过程中，引导客户关注该合同约定，并进一步询问对方此时退出的背景事实。客户便回忆起此时段行业低迷，服务的目标企业经营困难，付款能力非常差的背景事实。通过客户反馈的这一事实，我们检索了权威机构发布的行业发展趋势，结合同时段目标企业员工在政府门户网站诉求解决欠薪问题及目标企业官网发布的相关号召全员共同扭亏脱困的新闻，将对方基于商务风险太大而退出的这一内因外化，印证了对方退出合作的合理性，得到了与一审不同的事实面。
四、检索相关法律规定及经典判例
律师将案件核心事实进行固定后，对案件基本走向也就有了初步的判断。然而，事实呈现了当事人是否利益失衡的表象，如要形成有利的诉讼策略还需将事实构架于相关法律法规中，从而有效地维护合法权益。而这当中，对于一些争议较大的法律问题，尤其需要进行深入的研究，并借助对法律规定的法理剖析、权威判例及专家观点予以论证说明。
法律问题研究可参考：如何思考一个无从下手的法律问题；
案例研究可参考：类案研究的意义和方法
五、重构二审诉讼方案
经过前面几项工作，律师已将二审诉讼方案制定所需的基本要素了然于胸，然而这些散化的要素要发挥最大的作用，还需律师打破一审思维惯性予以重构，形成逻辑更加深入、层次更加丰富的攻防体系。案件诉讼方案重构的方式多种多样，但所有的方式殊途同归，均不离开必备的分析路径——先破后立。
在案件诉讼方案重构中，律师可以先将一审争议焦点予以列示，明确案件争议的主要问题。然后针对一审判决在本院认为部分对争议焦点的分析，尤其本院认为部分依据的事实、法律法规，依照大前提、小前提、结论的裁判逻辑分层次予以梳理。接下来，律师可以将一审中已方未举证或一审法院未采纳，但实际存在的核心事实结合已查明事实予以梳理，形成严密的事实链，以此来检视一审判决作出的合理性及突破口，此乃破。
以破为基础，律师接下来要将一审判而未决的争议焦点问题予以深入的分析。第一步，问题的研究。先将争议焦点涉及的合同约定等基本事实结合大事记予以整理，再将相关法律规定、及支撑案例予以总结，形成一个基础的问题认知。第二步，诉讼方案整合。在律师形成基础认知的过程，实际上是一个证明已方有“理”的过程，而要将这个“理”讲出来，且被接受，则需要考虑如何表达的事实清晰、法律依据充分，且逻辑自洽，这是诉讼方案整合过程中的重点工作，而此处的诉讼方案亦是后续律师准备法律意见及证据编排的框架和提纲。第三步，诉讼风险审视。一个相对完美的诉讼方案，一定是诉讼利益最大化，诉讼风险最小化。而诉讼方案是否能够在二审中起到扭转作用，很大程度也取决于律师是否充分预见到诉讼风险，并做足了应对准备。通过前述三个步骤，不断地回归事实面本身，不断地寻求法律支撑依据，不断地以诉讼风险将方案推翻重演，律师最终制定的诉讼方案应是经得起推敲的方案。此乃立。
通过前述五个步骤，律师在二审中的诉讼方案基本成型。实际上，在这个过程中，每一个案件核心问题会被律师通过不同的步骤反反复复的推演，看似是一个重复性工作较多的工作流程。然而，律师的工作往往胜于细致、耐磨，以不同角度检视诉讼观点，最后会形成扎实的观点支撑，再将一个一个观点汇合，则会形成有利的攻防阵地。而经得起千锤百炼的诉讼方案才是最佳诉讼方案。
