【建纬观点】房地产企业拿地法律风险系列（二）：土地交付的“毛地”“净地”问题

邹翊

建纬律师事务所不动产金融部资深律师，业务领域：土地成片规划与开发、土地一二级联动、房地产开发、建设工程与土地房地产领域争议解决、大型企事业单位搬迁、旧改及城市更新、大宗房地产项目交易与并购、不动产基金等。

罗凯中

建纬律师事务所不动产金融部律师，主要执业领域包括：建设工程与基础设施、房地产、土地、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。

上篇文章（链接：【建纬观点】房地产企业拿地法律风险系列（一）：已签署成交确认书但未签订土地出让合同的风险分析），笔者提及政府出让的土地应满足法律法规规定的出让标准。本篇文章，笔者将对土地出让中的“毛地”“净地”问题进行分析，若政府出让的土地不符合“净地”标准，开发商应采取何种适当措施主张权利或避免被认定为土地闲置。

一、国有建设用地使用权出让的定义与标准

（一）定义与法律渊源

何为国有建设用地使用权的出让？根据《民法典》第347条，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。按《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让，是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

国有建设用地使用权出让的本质是国家将国家所有的建设用地按年限之规定出让给使用者，是民法理论中典型的地上权设立方式，具有占有、使用、收益并在使用期限内对地上权本身的处分权。双方的主要义务是受让方支付价金，出让方交付土地。

那么，什么是土地出让的具体交付标准呢？

（二）土地出让标准的法律规定

土地出让的具体交付标准是什么，目前的法律、法规并没有明确规定。但根据自然资源部2020年公布的《土地管理法实施条例（征求意见稿）》第十九条，“国家建立土地储备制度。储备的土地应当产权清晰，供应前应当完成前期开发，具备动工开发条件……”而根据自然资源部对该条例出台的背景解释，即确保“净地出让”。如该条最终通过，则意味着土地出让应“净地交付”有了行政法规级别的标准。

二、土地出让净地标准的具体要求

（一）净地出让应满足“三通一平”标准

2007年之前，对于出让土地应达到“净地”标准，一直没有较为明确的规定。直到《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）的出台，该通知第二条规定，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发……。

该文件第一次明确土地出让需要达到“三通一平”的净地标准。需要明确的是，这里所谓的“通水、通电、通路”，是指“临时用水、临时用电、临时道路”，并未明确需要达到“市政用水、用电、市政道路”的标准。

（二）土地出让标准的相关行政规定和规章

国土资电发〔2007〕36号文出台后，国务院及其部委陆续对土地出让的标准作出了部分规定，笔者经过梳理，列举如下：

规定名称

涉及条款

《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）

（十一）完善建设用地储备制度。储备建设用地必须符合规划、计划，并将现有未利用的建设用地优先纳入储备。储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系，完成必要的前期开发，缩短开发周期，防止形成新的闲置土地。土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。经过前期开发的土地，依法由市、县人民政府国土资源部门统一组织出让。

《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号，2012年）

第二十一条 市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。

《国土资源部、住房和城乡建设部进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）

四、严格住房建设用地出让管理

（一）……土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。

《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）

三、严格执行招拍挂出让制度和操作程序，规范房地产用地出让行为

省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。

《自然资源部办公厅关于政府原因闲置土地协议有偿收回相关政策的函》【自然资办函〔2018〕1903号】

一是要严格执行“净地”供应的有关规定。供地前要处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发……，重新约定“净地”交付期限，为项目动工创造必要条件……

（三）部分地方政府出台的“净地”出让规定

国家层面关于土地“净地”出让、避免土地闲置的规定出台后，很多地方也出台了地方性的土地出让标准，其内容和要求基本上大同小异，均要求“净地”出让。笔者列举几例如下：

地方性规定

涉及条款

山东省自然资源厅等几部门《关于加快推进“标准地”改革的指导意见》【鲁自然资发〔2020〕5号】

（一）开展区域评估……各地要严格执行“净地”出让规定,确保具备项目动工开发所必需的通水、通电、通路、土地平整等基本条件，为推行“标准地”改革奠定坚实基础。

河南省自然资源厅《关于进一步规范土地出让管理工作的通知》【豫自然资发（2019）79号】

（三）严格执行“净地”出让规定

拟出让的土地应是土地及地上附着物、建（构）筑物权属清晰，补偿安置落实到位，没有法律经济纠纷，规划条件明确，具备动工开发所必须的基本条件的“净地”。

《浙江省人民政府办公厅关于加强土地出让管理工作的通知》【浙政办发〔2015〕130号】

（三）严格执行“净地”出让规定。各地拟出让的土地必须是农用地转用征收拆迁补偿安置落实到位，没有涉及法律纠纷，土地权属清晰（原有土地证或他项权利已注销或消除），地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发所必需的其他基本条件（水、电、路等到达拟出让宗地红线外围）的“净地”；不具备“净地”条件的，一律不得出让。

《四川省人民政府印发关于进一步加强土地出让管理规定的通知》【川府发〔2014〕58号】

（二）坚持“净地”出让。拟出让地块必须是征收（拆迁）安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷、土地权利清晰并已注销原土地使用证、规划条件明确、具备动工开发基本条件的“净地”。不具备“净地”条件的宗地，一律不得出让。

贵阳市国有建设用地使用权“净地”出让工作实施意见（试行）【筑府发〔2008〕127号】

一、全面推行国有建设用地使用权“净地”出让

“净地”是指已完成地块内征地、拆迁等工作，处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系，完成必要的前期开发的地块。

全市范围内以招标、拍卖、挂牌方式出让国有建设用地使用权的地块原则上须达到“净地”出让条件。土地出让合同中应明确开、竣工时间及违约责任，要合理控制单宗土地供应规模，原则上每宗土地开发建设周期不超过三年。

三、“净地”“毛地”的具体含义

虽然不少行政法规、规章都直接采用了“净地”“毛地”的说法，但何为“净地”，何为“毛地”，并没有给出明确的法律界定。简单来说，净地就是符合相关规定要求的出让标准的地块，而毛地就是未达到出让标准的地块。

“净地”的内涵实际上包含必须完成的两项标准：

1. 法律层面的净地要求：现状标的地块内原有建筑物、构筑物、有权利主体的设施等的法律权利均已消灭并办理完注销登记，使得该地块除国家土地所有权外不存在任何权利。

实践中常见的未达到法律层面“净地”要求的情形主要有：

1）拆迁补偿未完成，原权利人登记未注销。该种情形是非常典型的法律层面不属于“净地”的情形，注销登记未办结即意味着原有权利对外公示仍未消灭。

2）基础设施类企业设施设备未迁移。此种情形非常常见，一般是垄断型企业或公用事业企业单位的设备、构筑物仍存在于地块之上，例如变电站、泵站、电信铁塔等，该等设备的产权不属于原土地使用权人，地方政府与央企协调能力有限，无能力作出补偿或拆除该等设备，导致其遗留在地块内。

3）地块上存在军队资产。包括地下军用电缆和地上军用设施等，由于历史原因，有些情况下，地方政府并不了解该设备的存在，而是受让人在项目施工建设过程中发现。

4）地块上存在未注销的抵押权。从实操来看，这种情形不太多见，其一是因为地块使用权人为多获得补偿款，会将地块上存在抵押权的情形告知政府；其二是合法设立的抵押权都会进行登记公示，且不动产权证往往由抵押权人控制。但若未进行权证注销，仍可能出现该种情形。

5）未完成集体土地的征收就进行了出让。笔者经常遇到地方政府出让的土地还未完成征收或农用地转用审批手续的情形。这种情况一般是受让人和政府为尽快推进项目，政府先进行土地出让，要求企业先行开发建设，同步或者之后再进行土地征收手续和农用地转用审批手续。而受让人已经建设部分项目后，因各种原因而导致集体土地征收停滞，从而引发农民或者村集体信访和行政诉讼。

6）地块红线不清晰导致边界不清。该等情形不一定是出让土地的图纸边界不清，如果图纸边界标示的出让地块内，存在被邻近权利人实际占用的土地，也可能被法院认定为属于土地权利不清晰、存在法律经济纠纷，从而不属于“净地”。

2. 物理层面的净地要求：现状已成为平地，标的地块内没有任何建筑物、构筑物、市政设施和影响施工的苗木（包括影响施工的地下管线、地上架空线、渣土等）。

1）不会造成额外的土方出入标准。现状“平地”应达到该地区的规范高程基准，场地平整度应达到不造成土地使用权人增加出入土方成本的程度，且地块上的平整的土地是能够直接用于开发的正常土壤，而非用建筑垃圾填埋的渣土。实操中有很多达到所谓“净地”要求的看似平整的土地，其平整外表下建筑垃圾填埋很深，甚至影响到桩基施工，受让人必须全部清除此类渣土，从而增加很多开发成本。

2）架空电线、高压线的问题。虽然地块上不存在输电设施，但悬空上方仍存在电缆、高压线，实际上也会影响地块的开发。而电缆搬迁问题非开发商能够自行解决的，必须要政府介入协调处理。例如，最高法院在（2019）最高法民终1197号案件中认为，“即便征地补偿工作已经完成，但由于赣州市自然资源局并未在出让时对案涉土地上水塘、菜地进行填平和拆除，对坟墓如何拆迁安置未予明确，且案涉土地上电杆电线仍在使用……土地本身不具备净地出让条件，属于依法禁止出让的情形。”

3）地下管线的问题。虽然按照市政标准，地下管线一般都在道路下方敷设，但仍有出让地块下方存在废弃的地下管线的情形，尤其是集体土地征收而来的地块，地块下方经常会有原先村集体敷设的各种管线。该种管线虽无法律权属纠纷，但给开发商增加了处置的成本，也属于“毛地”的认定范围。

综上，只有同时符合上述两个层面的要求，才属于“净地”，否则就是“毛地”。

四、“毛地”出让的风险

由于历史原因，之前曾经大量出现过地方旧改中的“毛地”出让的情况，也出现过成片开发领域中的“毛地”出让，此类出让方式产生于过去政府财力不足的特殊历史时期，实则是一种加快地区发展的权宜之计，实践中依然要尊重历史，区别对待。

在日益完善的现行法律规范体系下，政府不应再出现“毛地”出让现象。如果企业获取的地块属于“毛地”，则要么构成政府行政行为违法，即土地出让合同直接约定“毛地”出让或约定现状出让但实际是“毛地”；要么构成政府违约，即土地出让合同里约定“净地”交付，实际是“毛地”交付。

“毛地”出让的风险主要有以下几个方面：

第一，“毛地”出让会导致受让方的开发权利陷于重大权利障碍，极易导致土地闲置、拆迁纠纷，进而引发民事诉讼和行政诉讼。土地作为重要的资源，如果因地块存在各类开发障碍而导致闲置，将会给一个地区的经济社会发展造成重大影响。这也是为何大量“净地”交付的要求都规定在土地闲置规章中的原因。

第二，“毛地”出让将极大增加受让方的开发成本，例如房屋拆除、渣土清运、苗木迁移、古迹搬迁、地下管线拆除、架空线迁移、通信设施迁移等方面的成本。很多情况下，这类成本无法预估或预估不准确，如对于古树名木、一定数量树木的砍伐迁移，都需要履行行政审批手续；对于输电线路、通信设施、国防光缆等的迁移，亦需要相关政府部门出面协调。这些障碍的存在，往往使得地块数年无法开发。

第三，“毛地”出让导致受让方开发时间延后，往往引发很多间接性风险。“毛地”出让与土地闲置问题往往交织并持续数年甚至数十年，极易引发出让人与受让人之间的土地纠纷及行政或民事诉讼，进而引发各类关联诉讼、信访，导致政府承担巨额赔偿或违约金，对政府公信力造成影响。

结论与建议

“毛地”“净地”问题对开发商的影响主要体现在两个方面，一是土地出让合同的签署和土地出让金的缴纳问题，即开发商因为竞得的土地非“净地”而拒绝签署土地出让合同、要求解除土地出让合同、拒绝支付土地出让金；二是因拿地后土地非“净地”而无法开发引起的土地闲置纠纷。实践中，两个方面均有不少纠纷出现。因此，开发商拿地时，需要特别关注出让土地是否为“净地”。

笔者的建议是，对于法律权属状态不清的土地，需要特别注意、极其谨慎，第一时间保留证据并寻求专业支持，同时书面要求政府在交付土地之前消除该方面的问题或者作出书面承诺。而对于地上存在影响开发的障碍物，需要衡量地块上空、地面、地下、周边等不利障碍因素，充分考虑权利障碍的性质、消除和拆除难度等。

在双方产生争议时，建议开发商通过公证方式及时对地块存在影响开发的障碍进行公证，避免因出让方迅速整改完毕而导致无法证明地块不符合出让条件。同时，存在影响开发的障碍时，要及时与相关政府机关沟通，通过请示、汇报、发函等各种方式，将地块存在开发障碍与己方诉求予以明确，减轻己方责任。

此外，笔者此外还特别建议，基于全国各地依然时有发生的“毛地”出让情况，即使是地方政府通过公开“招拍挂”方式进行的土地出让，同样要做好土地的事前调查研究，不能因土地系公开出让就自然而然地认为土地是“净地”。总之，开发商在拿地时，务必对土地的“净地”“毛地”情况谨慎对待。

END

不动产金融部

不动产金融部作为建纬的核心业务部门之一，致力于利用建纬在不动产领域深耕多年的专业优势，为客户提供优质的不动产金融法律服务。部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具备银行、保险、证券、融资租赁等金融机构工作和专业背景的专职律师。

不动产金融部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春担任部门主任，下设银行业务组、保险业务组、证券及债券业务组、金融创新产品业务组、不良资产业务组、破产及清算业务组6个小组，分别由具有相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在银行融资、保险资金投资、保险方案设计与争议解决、债券发行、资产证券化及REITs、基础设施投融资（PPP、ABO等）、私募基金、融资租赁、不良资产处置、公司破产及清算等领域提供全方位的专业法律服务。

欢迎垂询

电话：18221044725/18501761702

题图来源 | 摄图网