<strong><span style="font-size: 15px;">【案情简介】</span></strong>
【案例名称】鞍钢集团工程技术有限公司、方大特钢科技股份有限公司建设工程合同纠纷
【案号】（2017）赣01民初525号（一审）、（2020）赣民终64号（二审）
【裁判日期】2020.03.13
【案例来源】裁判文书网[①]
【当事人】
方大特钢科技股份有限公司（一审原告、二审被上诉人，下称“方大特钢公司”）、鞍钢集团工程技术有限公司（一审被告、二审上诉人，下称“鞍钢工程公司”）
2016年8月19日，鞍钢工程公司（案涉项目EPC总承包商）与中冶公司针对方大特钢公司（案涉项目业主）炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目（下称“本工程”或“本项目”），签订了一份《合作协议》，约定双方组建联合体共同承包本工程，鞍钢公司作为工程总承包方，中冶公司作为分包方负责项目建设施工和设备供货。
2016年12月5日，方大特钢公司与鞍钢工程公司签订了本项目《EPC合同》，由鞍钢工程公司作为本项目EPC总承包商，《EPC合同》约定：“合同总价款28580000元整……合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。”
2017年1月10日，鞍钢工程公司与中冶公司签订了一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程合同》，约定：“合同总价款27290000元整……合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价；税费各自负担；”。
2017年4月12日，鞍钢工程公司向业主方大特钢公司发函，明确本项目施工方为中冶公司，且目前施工方中冶公司已经于2017年4月7日停工撤离施工现场，停工撤场原因是：本项目开工后钢材涨幅非常大，导致设备、电气等材料价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价，函件同时提出：要求业主对材料价格给予调差，并由业主方大特钢公司直接采购主材（钢材）、设备，以及避开材料价格上涨的高峰期，暂缓施工。
2017年4月26日，本项目业主方大特钢公司与总承包商鞍钢工程公司、施工方中冶公司召开三方会议，就停工事宜进行协商形成《会议纪要》，明确三方共同承担市场材料大幅上涨导致工程出现的360万元（暂估）费用增加，但未明确三方具体如何分担。
随后，鞍钢工程公司和中冶公司多次向方大特钢公司发函，提出由于市场材料价格上涨，资金压力较大，施工方难以承受，要求顺延工期并由业主直接供应主材、设备。
2017年10月18日，方大特钢公司通过EMS向鞍钢工程公司正式发出《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》（以下简称《解除通知》）。
2017年12月26日，方大特钢公司就案涉项目后续施工工作，与抚州市中海建设有限公司签订《建筑安装工程承包合同》。在此之前，方大特钢公司于2017年11月7日申请江西省南昌市赣江公证处对案涉工程施工现场进行了证据保全。
本案争议焦点之一，即钢材市场价格波动，是否超出了双方订立合同时可预见的情况，承包商是否有权依据情势变更原则主张调整合同价格。
本案EPC合同约定了固定总价的模式，即：“合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。”
开工两个月后，由于钢材价格上涨，导致设备、电气等材料的价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价，在用完业主所拨工程款600余万元后，承包方又自行垫了200多万，并形成100多万的劳务欠款，同时工程还需大量资金，直接造成其停工并撤离了施工现场。
诉讼中，承包人向发包人主张因钢材价格剧烈上涨，超出双方订立合同时可预见的情况，应根据情势变更原则调整合同价格。
对此，法院认为：“依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案情形而言：
其一，钢材价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况。钢材的市场价格从来就是波动的，有上涨的可能，亦有下跌的可能，正因为如此，在建设工程合同中，常会约定有钢材价格调差条款。承包方作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是应知的。然而，其在与发包方签订案涉合同时，不但未约定钢材价格调差，还明确约定合同价为不得调整的固定价，此系其自愿承担钢材价格波动风险的明确意思表示。
其二，钢材价格的变化并不足以构成客观情况的重大变化。案涉合同约定的工程总价为28580000元，其中包括3个部分，设计及技术服务费700000、设备材料费19747400元及建筑及安装工程费8132600元，可见建筑及安装工程费仅占合同总价28.45%，并非主要部分，而钢材款又仅仅是建筑及安装工程费中的一部分。合同的主要部分设备材料费19747400元，按双方在庭审中的陈述，是承包方向第三方采购的设备材料，与承包方采购钢材的价格并无直接关联，承包方亦未提供证据证明因钢材价格变化导致设备采购价的明显上涨。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。承包方以钢材价格上涨主张情势变更，无充分依据，不予认可。”
通过法院的裁判观点和裁判文书载明的案件背景，我们进行如下总结与分析，供发承包双方在具体项目实施中参考借鉴：
1. EPC总包合同中的固定总价条款是合同当事人真实意思表示，EPC合同合法有效的情况下，合同各方均应受其约束，承包商单方面无权随意突破合同约定调整价格，承包商单方面拖延、停工的行为将构成违约，发包人有权要求其承担违约责任或行使合同解除权。
本案EPC合同协议书中概括性约定了承包商承担价格调整风险，因此当钢材价格发生波动、不可抗力和情势变更原则又不能得到适用的情况下，法院自然认为承包人应对价格浮动的显性风险和隐性风险在合同约定范围内承担相应责任。针对鞍钢工程公司于2017年9月26日退出施工现场的行为，法院认为是承包商以行为表明不再履行合同主要义务，符合《民法典》第五百六十三条法定合同解除的情形[②]，因此业主方大特钢公司向鞍钢工程公司发出解除合同通知，属于行使合同解除权，符合合同约定。同时，结合合同实际履行情况，以及鞍钢工程公司工期逾期、提前退场的违约行为，法院酌定鞍钢工程公司支付违约金600000元。
2.若在订立合同后确因客观情况发生变化难以继续履约时，为了工程顺利实施，并不排除双方可以通过协商共同承担价格波动风险。
本案中，《EPC合同》虽约定工程总价款固定，但面对钢材市场材料增长等情形，鞍钢工程公司、方大特钢公司和中冶公司经友好协商，于2017年4月26日共同签署一份《会议纪要》。该《会议纪要》确认了因市场材料大幅上涨等因素导致本案工程出现360万元（暂估）的费用增加，以及三家共同承担增加费用的内容。方大特钢公司参会代表在该《会议纪要》上署名表明其同意上述确认事项。因该《会议纪要》并未就增加费用360万元如何承担进一步明确，根据公平原则本院确认三方平均负担，据此方大特钢公司应增加工程费用120万元，故鞍钢工程公司实际施工部分工程款相应地也应增加36.552万元。
但需特别提示的是，如项目涉及法定招投标程序，发承包双方在在工程实施过程中协商调整价格的，可能存在背离招投标文件、中标合同实质性内容的风险，这也提示发承包双方在招投标时即应对市场价格波动有合理预见，协商约定市场价格波动的风险幅度以及超出该幅度的价格调整机制，不宜约定由一方承担全部市场风险。
3. 如双方未能就价格调整协商一致的，可考虑该市场价格波动是否符合“情势变更”原则，从而通过法定程序启动合同变更或解除。
在情势变更原则的认定上，《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”本案中，法院对是否构成情势变更主要考虑了两方面的内容：
其一是价格的上涨是否属于订立合同时不可预见的情况。在本案中，钢材价格上涨属于一般市场规律作用的结果，具有可预见性，不能以此作为请求变更的依据。但在特殊情况下，如突发疫情导致的人工、运输费用的增加则有可能构成此处所指“不可预见的情况”。
其二是价格变化是否足以构成客观情况的重大变化。本案中钢材价格变化直接导致变化的建筑及安装工程费仅占合同总价四分之一，并非主要部分，而与此同时因为钢材价格变化间接导致的设备价格变化不能得到有效证明，最终从整体上看并不满足此处所指“重大变化”。
此外需要特别提示的是：情势变更原则的适用应遵守法定的程序。首先，根据《民法典》第五百三十三条规定，当事人协商不成时主张依据情势变更原则变更或解除合同的，只能通过诉讼或仲裁方式进行。其次，最高人民法院《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》指出：“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”也即情势变更原则的适用需要经高院或最高院审核。
4. 特殊情形下，发承包双方无法就价格调整达成一致，也不构成“情势变更”，但承包商一方已无力承担价格上涨风险造成履约不能的，应及时采取有效措施，避免损失进一步扩大。
本案中，承包人违背合同约定一再要求合同外调价、中途停工退场，存在根本违约行为的情况下，发包人采取了有力的措施保证了工程停工后及时恢复了建设，为管理工程总承包合同提供了经验。
首先，发包人及时解约符合法律规定。承包方因其对市场风险把控不利而中途退场，其行为表明不再履行合同主要义务，此时发包人解除合同符合合同约定和法律规定。发出解约通知后，发包人与第三人另行签订了建设工程施工合同，迅速恢复了工程建设。
其次，发包人的及时保全值得借鉴。工程续建后，发包人必然面对与前承包方的结算问题，若新的施工方进场施工，则前手承包人已完成工作量的认定将失去可信的现场依据。本案中，发包人解除合同后迅速申请公证处对案涉工程施工现场进行了证据保全，该证据在一审司法鉴定中直接成为认定前承包人承包方已完成工作量重要的证据，以此为基础，合同工程款数额争议得以有效避免，发包人合法权利得到了有效保障。
最后，保全行为的规范性同样应当得到合同当事人的重视。在司法实践中，也存在当事人因公证材料证明力不足，导致不能实现证据保全目的的情况发生。如在（2019）晋民终732号案中，当事人仅就现场照片、录像做了公证和保全，法院认为：“虽邓家庄煤业在拆除前对拆除部分进行了公证进行证据保全，但仅从图片和视频现已无法判断大倾角皮带存在什么问题，存在多大问题”。本案中，法院认定最终工程量的依据是：“以现场证据保全公证书反映的界面划分为准，结合图纸、签证单及其他施工资料共同确定。”鉴于施工现场的公证材料最能直接反映工程客观实际情况，其重要性也不言而喻，在进行证据保全时，当事人应当注意留取能够反映工程量的证据，包括但不限于现场照片、录像、施工图纸、完工证明等等，必要时还应考虑请求专业人员和机构进行协助。
本文案例收集及分析工作由工程总承包业务部实习生李玉浩（本科同济大学土木工程专业、复旦大学法律硕士）负责完成。
[①]一审裁判文书网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a59e36e2b2e34b6e911aab490035c7a0
二审裁判文书网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=27bc8dc3246b46ecada1ab8400391c6b
[②]《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
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题图来源 | 摄图网 编辑 | 汪建
