【建纬观点】水项目法律法规观察系列之二——黄河流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析
近年来，伴随着建筑业改革的持续深入推进和“一带一路”向海外地区的不断拓展，工程总承包模式的优势得到凸显，推广应用的呼声在业内外也水涨船高，各类规范性文件呈现出了密集制定和颁布的态势，已公布施行的部门规章及规范性文件主要包括了原铁道部的《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）、交通运输部的《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）、住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）和中国民用航空局的《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》。
目前，水利系统工程总承包建设模式仍缺乏统一的国家层面的专门规定，但是《水利部关于深化水利改革的指导意见》（水规计〔2014〕48号）也已明确了要创新水利工程建设管理模式，因地制宜推行水利工程代建制、设计施工总承包等模式，实行专业化、社会化建设管理。同时，考虑到工程总承包模式所具备的精简招标程序、减少管理层级、化解项目风险、统一权利责任、提升推进效率、降低工程造价、缩短建设工期、保证工程质量等独特优势在我国水利项目建设中所能起到积极的作用，为深化水利项目组织实施方式改革，总结自“鲁布革冲击”以来的经验教训，特别是目前大藤峡等大型水利项目任务重、投资大、管理难度系数高的特点，归纳、总结、比较各地水利项目的工程总承包管理相关规定显得尤为重要。
本文是水项目法律法规观察系列的第二篇，以黄河流经各省区水利系统地方性工程总承包管理办法为比较分析对象，剖析具体省区在规范总承包发包条件、资质要求、合同形式、风险承担等方面的具体区别。黄河是中国第二大河，流经青海、四川、甘肃、宁夏、内蒙古、陕西、山西、河南和山东 9个省区，于山东省垦利县注入渤海。黄河流域是中国文明的主要发源地。黄河的兴利除害，在历史上几乎占中国水利事业的一半，尤以下游防洪用力最多。因此围绕黄河水利事业的立法目前也较多，如2006年的行政法规《黄河水量调度条例》以及部门规章《黄河河口管理办法》《黄河水量调度管理办法》。值得一提的是，目前水利部、发展改革委作为牵头单位，正在组建部际黄河立法起草工作小组，全面启动黄河立法起草工作。
目前黄河流域各省区水利主管部门已经对工程总承包管理模式作出相关的规定的省级行政单位主要是四川、内蒙、甘肃和山东，具体为2020年四川省水利厅印发了《深化水利工程建设改革稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》的通知（以下简称《四川总承包指导意见》）、内蒙古自治区水利厅2015年印发的《关于开展水利工程建设项目设计施工总承包（试点）工作的通知》（以下简称《内蒙古工程总承包试点工作通知》）、甘肃省水利厅2017年出台了《甘肃省水利厅关于规范水利工程建设项目总承包的指导意见》（以下简称《甘肃总承包指导意见》）、山东省水利厅2019年印发的《山东省水利工程建设项目设计施工总承包指导意见（试行）》（以下简称《山东总承包指导意见》）。
其他五省区水利系统虽未作出明确规定，但是工程总承包模式在水利项目建设过程中发挥的作用仍不可小觑。例如2017年《陕西省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》在以“努力实现全省建筑业追赶超越、持续健康发展”的总体目标下，强调改进工程建造组织模式“（五）大力推行工程总承包。装配式建筑和政府投资工程原则上采用工程总承包，工程总承包单位对质量安全、进度控制、成本管理等负总责。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包合同涵盖的全过程各专业业务，可由总承包单位直接发包。推进工程总承包项目实行分别计价、分别核算、各计其税的税收征管办法。开展工程总承包试点，完善与工程总承包相适应的配套管理制度，培育工程总承包骨干企业。”。《山西省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》（晋政办发[2017]135号）在“加快我省建筑业改革步伐，促进建筑业转型升级、做大做优，推动行业持续、健康、加速发展”的目前下指出“（七）加快推行工程总承包。引导企业完善组织机构、专业设置和人员结构，形成集设计、采购、施工各阶段项目管理于一体，具有工程总承包能力的组织体系，为工程总承包的发展提供有利的保障。政府投资工程要带头推行工程总承包模式，新建项目每年确定不少于项目总数20%的比例采用工程总承包模式进行建设，国有投资项目要积极采用工程总承包模式，装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。”
01
四省区关于工程总承包的规定在项目适用范围、总承包定义和涵盖范围方面存在根本性的不同。
《四川总承包指导意见》《内蒙古工程总承包试点工作通知》《甘肃总承包指导意见》《山东总承包指导意见》四份文件的法律层级均为部门规范性文件，都是水利主管部门基于本部门职权所拟制的规定，由于黄河沿线各地水利建设情况和工程总承包管理模式发展情况不同，因此四份关于工程总承包的相关规定在工程总承包项目使用范围、总承包定义和涵盖范围方面存在不同。
1、《四川总承包指导意见》《甘肃总承包指导意见》适用项目范围是政府投资的水利工程建设项目，《山东总承包指导意见》适用项目范围是公益性水利工程建设项目，《内蒙古工程总承包试点工作通知》适用项目范围是已列入中央、自治区专项规划或已经获得立项批准工程建设项目。
《四川总承包指导意见》第二条规定：“我省行政区域内政府投资水利建设项目的工程总承包活动，适用本指导意见。其他水利建设项目可参照执行。”《甘肃总承包指导意见》第二条规定：“全省各级人民政府投资的水利工程建设项目的工程勘测设计、设备采购和施工的总承包，适用本指导意见。”目前水利项目类型按照投资主体进行划分，可分为国家投资、中央和地方合资、企事业单位独资、合资以及其它投资方式，根据《政府投资条例》的规定，政府投资项目主要是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括政府以直接投资方式为主和采取资本金注入方式两种模式的项目，不包括政府资金以投资补助、贷款贴息等方式投入资金的项目。
《山东总承包指导意见》第二条规定：“本省行政区域内公益性水利工程建设项目的总承包，适用本指导意见。”公益性水利工程主要指政府投资和使用国有资金的水利项目，范围比政府投资的水利项目要更加广泛。
《内蒙古工程总承包试点工作通知》第二条规定：“总承包试点范围与条件：为积极稳妥地推进试点工作，逐步积累经验，原则上按下列范围和条件选择试点项目（一）工程建设项目列入中央、自治区专项规划或已经获得立项批准；（二）总承包试点范围以中小型水利工程建设项目为主，鼓励中小型水利工程建设项目采取集中建设、分类打捆的方式实行总承包。……”根据《政府投资条例》第九条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”以及《企业投资项目核准和备案条例》的相关规定，企业项目在核准目录范围内的项目主要实行核准手续，核准目录以外的项目主要实行备案管理规定，很明显，这里的获得立项批准的项目是指向政府投资项目。
2、四份文件均认为工程总承包工作工作当中可以包含勘察工作，但是对于文件定义的工程总承包是否涵盖单独的勘察阶段则不尽相同。
早在1984年，国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123 号）中指出，要建立起这样的一种工程承包公司：“接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包。”从当时的规定可以清晰地发现工程总承包模式的基本特征——集勘察、设计、采购、施工、安装、调试等全过程于一体。但是在实践中对于工程总承包的具体定义和包括的工程建设阶段出现了不同程度的分歧，主要体现在勘察工作上。
《甘肃总承包指导意见》第三条规定：“本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指项目法人通过公开招标或经核准的其他方式，将水利工程建设项目的整体或部分建设内容委托给具有相应资质和能力的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按照合同约定，对工程勘测设计、设备采购、施工等实行全过程或若干阶段承包，并对工程的质量、安全、进度、造价负责的建设组织方式。”
《四川总承包指导意见》第三条规定：“本指导意见所称水利建设项目工程总承包（以下简称工程总承包），是指工程总承包单位依法与项目法人签订合同，按照合同约定对工程项目的勘察设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的工程建设组织实施方式。工程总承包的方式一般采用设计-采购-施工总承包或设计-施工总承包等模式，并积极探索工程总承包与投融资、资源补偿相结合的其他新型模式。”其第六条第二款进一步规定：“工程总承包范围内的勘察设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”
《山东总承包指导意见》第三条规定：“本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指工程总承包单位按照与项目法人签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的承包方式。”其第五条第一款进一步规定：“水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告或初步设计报告批准后开始，一般采用设计-采购-施工总承包（EPC）或设计-施工总承包（D-B）方式，也可以根据工程项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他总承包方式。”都将工程总承包的定义限缩在设计施工采购范围内，但是在第十二条合同内容中又规定了勘察属于总包合同范围内的工作，具体规定如下“工程总承包单位应当按照合同约定，对总承包内容全面负责，履行下列职责：……（三）按时完成合同约定的工程勘测设计、设备采购、工程施工、调试、试运行工作，对工程质量和安全负责，并保证试运行期工程安全和档案资料完整……”
《内蒙古工程总承包试点工作通知》第一条规定：“设计施工总承包是将工程项目的设计和施工合并招标，由中标人对工程的设计和施工实行总承包的一种工程项目管理模式……”明确了工程总承包的概念仅包括设计和施工，但是第二条规定的合同范围内又涵盖了勘察工作内容，具体为“……（六）水利工程建设项目总承包由项目法人单位通过公开招标或经核准的其他方式，将水利工程建设项目的整体或部分建设内容委托给具有相应资质和能力的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按合同约定，承担工程勘测设计、设备采购、施工等工作，并对承包工程的质量、安全、进度、造价全面负责。”
不难看出，除了在工程总承包定义的界定上有所分歧，四份文件均认为工程总承包合同内容可以包括勘察工作内容。同时，水利工程建设流程一般包括水利工程建设程序一般分为：项目建议书、可行性研究报告、施工准备、初步设计、建设实施、生产准备、竣工验收、后评价等阶段。永久工程征地拆迁、移民等建设条件准备方面的工作内容由项目法人负责实施，不列入工程总承包范围，基于监督职能工程监理和工程质量第三方检测也不列入总承包范围，对此四份文件均作出了一致规定，如《甘肃总承包指导意见》第四条规定：“水利工程建设项目总承包可以实行整体总承包，也可以对其中的单项工程、专业工程或某一阶段的工作任务实行总承包。工程监理和工程质量第三方检测不列入总承包范围。永久工程征地拆迁、移民等建设条件准备方面的工作内容由项目法人负责实施，不列入工程总承包范围。”又如，《山东总承包指导意见》第四条规定：“水利工程建设项目总承包可以实行整体项目总承包，也可以对其中的单项工程或专业工程实行总承包。工程监理、第三方质量检测以及征地拆迁、移民安置不列入总承包范围。”
02
四省区关于工程总承包的规定在发包阶段、禁止条件等方面也存在明显区别。
四省区关于工程总承包的规定在工程总承包发包方式、企业资质、合同范围等具体操作上存在很大程度的相似性。如项目建设制度上，均执行《水利工程建设项目管理规定（试行）》的规定的“三项制度”，即项目法人责任制、招标投标制、建设监理制；对于总承包资质的要求，均要求具备与工程项目总承包的工程等级相适应的水利水电行业勘测设计、施工资质；对于合同形式均规定，可根据工程项目实际情况，采用总价合同或单价合同方式，并应根据总承包单位承担的风险情况合理设置激励条件，并须明确项目主要材料价差的风险额度、调整范围及调整方法；对于总承包单位的管理均不同程序的强调了组织机构并对管理能力提出了要求等等。
但基于四份文件所处的时间段不同，对于工程总承包项目实践经验的积累也存在一定的差异，四省区关于工程总承包的规定在发包阶段、禁止条件等方面却存在明显区别。
1、就发包阶段而言，各省区的规定不尽相同，但原则上均要求在可行性研究批准后方可进行发包工作。
可行性研究、方案设计、初步设计等设计阶段，越接近后期则发包人要求越明确，合同双方对于合同履行目的也就更明确，风险与争议就更小。可行性研究阶段的目的在于明确工程项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求、技术方案等项目基本条件，未完成可行性研究实际上无法达到“建设内容明确、技术方案成熟”的要求，因此原则上工程总承包项目至少应在完成可行性研究报告后发包。
《甘肃总承包指导意见》第五条规定：“水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告批准后开始，也可从项目建议书或项目初步设计报告批准后开始。”《内蒙古工程总承包试点工作通知》第二条第三款规定：“水利工程建设项目实行总承包从项目可行性研究报告或初步设计报告批准后开始。项目实行总承包由项目法人或主管项目的水行政主管部门提出申请，按照分级管理原则，报项目审批部门批准。”以上两份文件对于项目发包阶段是可行性研究阶段报告批准还是初步设计报告批准后未作严格要求，但是很明显也必须满足至少完成了可行性研究报告的批准。
《山东总承包指导意见》第六条规定：“工程总承包单位可以是满足所有资质要求的独立法人单位、隶属于同一经营实体的设计、施工单位，或具备单独资质单位组成的联合体。招标人公开发包前已完成可行性研究报告、勘察设计文件编制的，其可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标……”第十一条第二款又进一步规定：“采用工程总承包的建设项目，项目建议书、可行性研究报告或初步设计报告编制，应当严格执行相关规范规程要求并达到相应设计深度，保证地质勘察和设计质量，明确重大技术方案、建设标准，严格核定工程量和概（估）算。”山东省水利厅要求进行工程总承包项目发包前完成可行性报告和勘察设计文件的编制，属于四份文件中对于发包要求最严格。《四川总承包指导意见》第五条第一款规定：“实行工程总承包，原则上从项目初步设计报告批准后开始；对于建设内容单一、技术方案简单、投资规模可控的项目，也可从项目可行性研究报告批准后开始。”四川省水利厅虽然原则上要求项目初步设计报告批准，但是设定了例外情形。
2、就总包方禁止条件而言，《山东总承包指导意见》《四川总承包指导意见》都明确了间接利益冲突单位可以有条件地成为总承包单位，《甘肃总承包指导意见》《内蒙古工程总承包试点工作通知》两份文件对此未涉及。
代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位是建设工程监督管理单位，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，可能导致工程建设全面失控。招标代理单位对工程招投标活动具有极大影响力，如果允许其担任工程总承包单位明显违反招投标法律法规。因此以上单位属于直接利益冲突，不应成为工程总承包单位。
项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位成为工程总承包单位的弊端主要在于两方面。一方面，前期咨询单位具有信息优势，允许其参与工程投标将破坏工程招投标市场的公平性；工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，具有其他投标单位所不具有的信息优势；如果允许前期咨询单位进行工程投标，违反了招投标活动必须具备的公平竞争的基本原则，破坏了公平竞争的市场环境。另一方面， 由于存在信息优势，前期单位的中标概率明显大于一般投标人；随之而来的就是虚高标的额的风险，很可能会发生前期单位为了得到更多的后期承包利益，通过不适宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程总造价，籍此取得不正当利益；尤其在水利项目中政府投资项目占绝对数量的行业，虚高造价将会对国家、社会利益造成损害。
《山东总承包指导意见》第六条规定：“工程总承包单位可以是满足所有资质要求的独立法人单位、隶属于同一经营实体的设计、施工单位，或具备单独资质单位组成的联合体。招标人公开发包前已完成可行性研究报告、勘察设计文件编制的，其可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。”
《四川总承包指导意见》第十条规定:“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。招标人依法依规公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告或初步设计报告的，报告编制单位及其评估单位可以参与该工程总承包项目的投标。”
而《甘肃总承包指导意见》《内蒙古工程总承包试点工作通知》两份文件由于距今已经超过五年时间，对于直接利益冲突单位和间接利益冲突单位是否可以成为总承包单位并未涉及。
03
四省区关于工程总承包的规定在文本选用、造价控制、项目负责人、分包管理等方面各具特色。
四省区关于工程总承包的规定因为实践经验和所处时间不同，各具特色，整体来说，《四川总承包指导意见》颁布时间最新，所以规定的内容最全面；内蒙古工程总承包试点工作通知》属于对于试点具体工作的安排，而非对于水利项目总承包管理模式的通盘规定，因而规定的内容最为概括。
在合同示范文本的选用方面，《四川总承包指导意见》《内蒙古工程总承包试点工作通知》作出了相应的规定，且存在一定程序的差异性。《内蒙古工程总承包试点工作通知》第四条第二款：“（二）设计施工总承包项目，其招标文件应根据国家发展改革委等9部委印发的《标准设计施工总承包招标文件》编制。”《四川总承包指导意见》第七条规定：“工程总承包招标文件，推荐使用国务院发展和改革部门会同有关行政主管部门制定的标准文本或者水行政主管部门制定的招标文件范本。项目法人在编制招标文件时，应当将投标人在水利部水利建设市场监管平台统一发布的信用评价结果纳入评标考核因素。”即内蒙古自治区水利厅明确限定了须使用国家发展改革委等9部委印发的《标准设计施工总承包招标文件》，而四川水利部在工程总承包招标文件的选择上，未严格作出限定，仅使用了“推荐使用”的字眼进行表述，市场主体在选择空间上较大。虽然截至目前为止，水行政主管部门并未制定工程总承包招标文件范本，但是并不能排除未来存在制定该范文的可能性，而该规定对此提供了一定的空间和余地。
在造价控制方面，《甘肃总承包指导意见》《山东总承包指导意见》强调工程总承包造价以初步设计批准的概算为原则，同时规定了一定的例外情形。如《甘肃总承包指导意见》第十二条第二款：“工程项目总承包发包价格应以初步设计批准的概算或批准概算的单价为控制原则，中标合同价格可适当下浮，批准的初步设计概算未明确的概算单项总价或概算单价，可按照相应的水利定额或合同约定价格确定；临时工程宜采用总价合同方式。”
在项目负责人的选任方面，《四川总承包指导意见》第九条规定：“工程总承包项目经理应当具备与工程相应的执业（注册）资格或高级技术职称以上，担任过类似项目的工程总承包项目经理或设计负责人或总监理工程师或施工负责人，熟悉工程建设相关法律法规和技术标准。工程总承包项目的设计负责人应当担任过类似项目的设计负责人或设计负责人副职；工程总承包项目的施工负责人应当担任过类似项目的施工项目经理或施工技术负责人或项目经理副职。”明确设定了在工程总承包项目管理过程中的项目经理、项目设计负责人、项目施工负责人所存在的三个角色，并明确了不同的任职要求。但是《山东总承包指导意见》仅仅规定了项目设计负责人和项目施工负责人两种角色，且两种角色可以由同一人担任，其第七条规定：“工程总承包项目设计负责人和施工负责人可以由同一人担任，但应同时具备相应的设计和施工注册执业资格。由两人担任的，施工负责人应提前进入设计工作组，参与工程前期与设计过程。工程总承包项目的设计负责人和施工负责人应当担任过同等工程项目的设计负责人或施工项目经理，熟悉工程建设相关法律法规和技术标准。”
在分包管理方面，《四川总承包指导意见》第二十条:“工程总承包单位可以根据合同约定，将工程项目的勘察、设计或施工依法分包给具有相应资格的分包单位，但不得将主体、关键性工程的勘察、设计或施工分包给其他单位。分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程的法定质量责任。以暂估价形式包含在工程总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须招标的项目范围且达到国家规定应当招标规模标准的，应当依法招标。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。”该规定符合《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《招标投标法》第四十八条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”
四省区文件的其他区别还包括：从命名和文件形式来看，其中内蒙古自治区是以开展水利工程建设项目设计施工总承包（试点）工作的通知文件的形式，不同于其他三个省区以指导意见的形式作出的通知；从文件时间效力来看，《甘肃总承包指导意见》《山东总承包指导意见》两份文件有明确的效力期间，其中《甘肃总承包指导意见》有效期为5年，《山东总承包指导意见》有效期为2年，而《四川总承包指导意见》《内蒙古工程总承包试点工作通知》两份文件无明确的有效期限规定等等。当然，本文主要是立足于水利行政部门的文件来对比分析，在实际开展工程总承包项目时的区别很可能还远不止于此，有志于从事水利项目工程总承包业务的市场主体对此应给予足够的关注。
水项目业务部简介
2021年2月，上海市建纬律师事务所迁址到黄浦江边—BFC外滩金融中心；2021年3月1日《长江保护法》正式施行。在此背景下，上海市建纬律师事务所水项目业务部应时而生，于2021年3月1日正式成立。
水项目业务部由建纬所高级合伙人史鹏舟律师任部门负责人，史鹏舟律师系水利一级建造师，同时拥有水利工程设计、施工工作经验。目前，建纬所水项目人才济济，系水利一级建造师的专业律师便有十余人，已为近二十个水项目提供过法律服务。
建纬所集全所力量布局、开拓水项目工程法律服务业务。随着水项目业务部的成立，在未来，建纬所在水利工程、水务工程、水运工程等水项目版块，将提供更为专业、优质、高效的法律服务。
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