【建纬观点】2020版工程总承包示范文本亮点解析——不可抗力条款的变化
作者简介
胡丹 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，武汉大学法学本硕。曾参与《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引》（实务手册）的编写及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的修订工作。主要负责工程总承包及施工总承包项目招投标、合同谈判与签订阶段的风险预控和纠纷处理以及大型建筑企业日常经营、内部管理等各类文件的审核与修订。
【编者按】
住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局印发的《建设项目工程总承包（示范文本）》（GF-2020-0216）已于2021年1月1日正式启用，将对国内工程总承包项目产生重大影响。建纬所工程总承包业务部近日将结合过往的工程总承包项目法律服务经验、诉讼案件代理经验，以及各地工程总承包政策观察、专业研究成果等，就2020版工程总承包示范文本的亮点内容予以评析，并从法律风险防范角度提出相应的适用建议。本文着眼于2020版示范文本中工程总承包项目不可抗力条款变化及风险分担等内容。后续我们会从风险分担、工程师的职责、价格指数、缺陷责任期及保修期等方面作逐一评析。
一、不可抗力条款的主要内容及变化分析
2011版示范文本
2020版示范文本
1.1.51 不可抗力的定义
17.1 不可抗力的定义
17.1.1 通知义务
17.2 不可抗力的通知
17.3 将损失减至最小的义务
17.1.2 通报义务
17.2 不可抗力的后果
17.4 不可抗力后果的承担
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17.5 不可抗力影响分包人（新增）
18.2 由承包人解除合同
17.6 因不可抗力解除合同
2020版工程总承包示范文本中关于不可抗力的条款为第17条【不可抗力】，从上表的统计的2020版示范文本与2011版示范文本的条款对应关系可以看出，2020版示范文本对于整个合同的框架结构进行了统一调整，将原分布于不同条款中的不可抗力相关规定进行析分整合，使得整个合同文本的结构清晰，条款内容集中且明确。
除上述条款框架结构的变化外，2020版示范文本对不可抗力条款进行了内容调整：
第一，细化了不可抗力通知、中间报告、最终报告的程序。发生不可抗力情形的，一方当事人有义务立即通知另一方和工程师，不可抗力持续发生的，每隔28天提交中间报告，并在不可抗力事件结束后28天提交最终报告。
第二，新增了【不可抗力影响分包人】条款，对于合同相对性原则进一步强化，强调发承包双方应适用工程总承包合同中对于不可抗力的约定，分包合同的约定仅约束承包人与分包人，不构成承包人向发包人抗辩的依据。
第三，参考2017版施工合同示范文本第17.3款【不可抗力后果的承担】，对不可抗力情形下停工损失的承担规则，由“承包人承担”变更为“发包人和承包人合理分担”。
不可抗力情形下对于发承包人而言最为重要的便是厘清双方的责任范围，由于双方对于不可抗力的发生均不存在过错，一般来说应由双方自行承担各自损失。2021年仍旧受到新型冠状病毒肺炎疫情的持续影响，不可抗力条款自疫情爆发以来也愈来愈多的受到市场主体的关注。回顾2020年初因新冠疫情不可抗力引发的索赔争议，其中争议较大的在于承包人的停工损失如何分担的问题。2011版示范文本【17.2不可抗力的后果】约定为承包人承担，但是在实际履行中发生较大的争议，尤其是人工费部分，如由承包人自行承担，则与各地方政策文件规定要求发包人给予相应补偿的规定存在差异，也不利于社会稳定。其次，《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》中强调“发承包双方应合理分担风险”，对此，新版合同中[17.4不可抗力后果的承担]做出回应，约定“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担”，引导发承包双方共同抵御不可抗力的风险。
第四，明确因不可抗力停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担。
农民工工资问题一直是困扰我国工程行业的重大难题，解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会稳定。为保障农民工按时足额获得工资，2020年1月1日，国务院公布《保障农民工工资支付条例》，该条例于2020年5月1日正式施行。2020版示范文本中强调“停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”，有利于减少发承包双方关于农民工工资方面的争议，能在不可抗力发生时更好地保障农民工权益，一定程度上呼应了我国保护农民工的政策导向，有利于维护社会和谐稳定。
第五，对于不可抗力导致合同目的无法实现的情况下，参考2017版施工合同示范文本中第17.4款【因不可抗力解除合同】，对于不可抗力情形下合同解除的情形和解除后款项范围和支付时限进行了明确约定。
《民法典》第563条规定了合同解除的法定情形，“因不可抗力致使不能实现合同目的”列属其中。2020版示范文本进一步明确并明晰了以下内容：1.明确约定发承包双方对于不可抗力导致合同目的无法实现的情形下均享有解除权；2. 明确不可抗力情形下“什么是合同目的无法实现”的具体情形：一为合同无法履行连续超过84天，二为合同无法履行累计超过140天；3.对合同解除后款项的范围和支付时限进行了约定，概括为：①承包人已完成工作的价款；②承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；③发包人指示承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；④承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；⑥按照合同约定应支付或扣减的费用；⑦双方协商的其他款项。针对前述款项，发包人支付款项的期限为28天，结合工程实践而言是一个相对较短的期限。
二、不可抗力条款适用的注意事项
通过上文对2020版示范文本不可抗力条款的分析，可以看出2020版示范文本相较于2011版做出了较大的调整，对我国工程总承包活动及市场进行了有益的规范和引导。但2020版示范文本并非强制使用的文本，发承包双方可以根据项目的具体情况，双方协商条款的具体约定和适用问题。就笔者而言，建议发承包双方在工程总承包活动实践中，注意以下不可抗力条款相关的事项：
1.在工程总承包合同中，建议通过概括及列举并行的方式约定不可抗力的具体情形。合同中明确约定不可抗力条款是对实践中变化不定的外部形势的一种主动适应，是一种积极应对合同风险的行为。当然，发承包双方存在一定的利益对立，在确定不可抗力条款过程中，经常会发生各种博弈行为。但是不论如何，在合同签订中还是应当在合同条款中对“不可抗力”的具体内涵及范围作出约定，以厘清发承包人的责任边界，明确对不可抗力的风险分担。
2.不可抗力是指在订立合同时不能预见，无法避免且无法克服的情形。新冠疫情爆发前已经签约的项目，按照我国目前法律界的通识应适用不可抗力条款。但在当前新冠疫情各类防疫措施已成为国内外常态的情势下，订立工程总承包合同已不能满足不可抗力的“不可预见”性，即在已经预见到疫情会影响到合同履行，有可能不构成不可抗力的情形下，发承包双方应重视如何设置合同价格和工期及拟定相应条款的问题。
3.对于不可抗力导致的紧急状况，发包人和承包人均应采取必要的措施，保证工程质量和安全，防止损失的进一步扩大。应注意：任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
4.不可抗力作为部分或全部免责的法定情形，其在适用过程中还需注意“迟延履行不免除违约责任”的特殊情况。《民法典》第590条第2款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”如果合同当事人在不可抗力发生前就应当履行而迟延履行，则可能会因缺乏因果关系或者原因力有限，而导致无法实现不可抗力免责的抗辩。
5.发生不可抗力事项后，出现损失的一方应注意按照合同约定的索赔程序和时限进行索赔，以免逾期失权。根据2020版示范文本约定，“索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；索赔方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的权利”。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海竑杉湾实业有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、法电优能（北京）投资有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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题图来源 | 摄图网 编辑 | 汪建
