辞退不胜任工作员工的7个问题 | 劳动法行天下
简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。领域：劳动人事、商事合同、房地产。
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案 例
HR问：最近公司出台了一个绩效考核方案，说做得好就能拿到，做的不好就没有，如果连续两次考核不合格，公司将会予以辞退。现在这个考核方案已经实施两个月了，有几个员工连续两个月考核不及格，领导让我和这几个员工谈辞退的事情，但这几个人 反应非常强烈，还表示要进行劳动仲裁，这让我我感觉好慌乱。
公司是否有权利开除绩效不合格的员工？有哪些风险？这样开除有没有经济补偿金？
分 析
1两个月考核不及格，能解除劳动合同？
能不能解除，我们要看法律有没有相关规定。员工连续两个月绩效考核不及格，可能是员工不胜任这个工作。那我们就先来看一下法律对不胜任工作的规定：
【法条链接】
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
从上述规定我们可以看出，员工不胜任工作，单位可以解除劳动合同。
但是，并不能直接解除，法律要求我们给予劳动者改正的机会：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可以解除。【总结】
员工不胜任工作，单位经过如下流程，可以解除劳动合同：
1、初次证明员工不胜任工作；
2、对员工进行培训或者调整工作岗位；
3、再次证明员工不胜任工作；
4、解除劳动合同。
2不胜任解除单位是否要支付补偿金？
要！为什么？看法条！
【法条链接】
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……
《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。……
用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。
【总结】
综上，不胜任解除的经济补偿金为N 1，若单位提前一个月以书面形式通知员工解除的，就只用支付N。
3如何证明员工不胜任工作？
根据第一段给大家总结的不胜任解除流程，我们首先要证明员工不胜任工作。
如何证明？先来看一下法律对不胜任工作的定义：【法条链接】
《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条 ……“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
不能完成约定的任务或工作量？那单位首先要与员工约定任务或工作量。实践中，单位一般是采用绩效考核的方式，通过绩效管理PDCA循环，来评估约定的任务是否完成，成绩如何，以此作为员工升降职以及辞退的制度依据。而制度是否合法有效，需遵循法定程序，满足以下三个要素：
1、内容合法：不能与现行的法律法规相抵触。
2、经过民主程序：经全体职工或职工代表讨论，协商确定。
3、向员工公示：①作为劳动合同附件；②写入《员工手册》，保存签收记录；③重要规章制度做成试卷，员工填写；④规章制度培训，保留员工签到记录等。
【总结】
决定绩效考核制度，能否作为不胜任解除的依据，首先，要看规章制度是否符合上述法定程序，考核标准和考核指标是否已经明确告知员工。其次，绩效考核结果需要有员工本人签字确认。
4员工不胜任工作，如何进行培训？
我们做绩效管理，主要是为了提高个人和团队的绩效，促进员工和公司的共同发展，而不是沦为公司对员工进行罚款、辞退的工具。
所以，当员工考核不合格时，我们首先要与员工进行面谈，找到影响员工绩效的真实原因：员工是否刚调岗，不熟悉新岗位；是否对绩效制度不理解，产生了心理排斥等。然后再进行相对应的培训。一是为了对症下药，改善员工绩效，二是为了仲裁认可，辞退合理。同时，注意保留好培训记录。【总结】
不胜任培训要对应不合格点，员工明明是商务礼仪欠缺，公司却安排个计算机培训，仲裁是不会认可的。
【小技巧】
培训签到表的培训内容一栏，写上“不胜任工作培训”，员工签到后，能间接佐证员工不胜任工作。
5员工不胜任工作，如何进行调岗？培训还是调岗，单位根据自己的实际情况，二选一即可。人岗不匹配就调岗，员工技能问题就培训。【思考】
不胜任工作调岗，需要经过员工本人同意吗？
一般我们认为，工作岗位属于劳动合同必备条款，调岗就属于变更劳动合同内容，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。可见，调岗需经员工本人书面同意。但是，不胜任调岗就不一样了，法律认为，不胜任调岗，属于单位行使用工自主权，不需要经过员工书面同意。
【法条链接】
《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。虽然，不胜任调岗属于单位的用工自主权，但是，我们还是要注意调岗的合理性，否则会被认为恶意调岗而不被仲裁认可。比如，把总经理调岗到清洁工，明显就不合理。
【总结】
1、不胜任调岗不需要经过员工本人同意。
2、调岗要注意合理性，要调整到符合员工技能的工作岗位，不能恶意调岗。
6不胜任辞退有哪些风险？前面，给大家讲了不胜任辞退的操作流程，所谓风险，就是没有按规定的流程作业。【常见风险】
1、埋头拟考核方案，未经民主程序，员工不知道胜任和不胜任的标准，造成制度无效。
2、考核指标没有量化，仅凭领导个人主观评价，无法体现客观公正，仲裁不认可。
3、考核不合格就辞退，没有经过培训或者调整工作岗位的程序，构成违法解除。
4、绩效考核结果没有员工本人签字确认，又没有其他证据佐证，员工矢口否认，仲裁只认证据，公司百口莫辩。
7中小企业如何简化不胜任辞退流程？劳动关系管理的最佳状态，是靠完善的制度和流程进行风险管控，但是，中小企业往往资源欠缺，各部门管理水平有限，单靠人力资源部，难以搭建完善的风控体系。就算体系搭建完成。如何让员工在不合格的绩效考核上签字确认？职能部门等难以量化的岗位如何进行考核？都是难题！
1、准备两份报表让员工填写，月初一份工作计划，月尾一份工作总结。
2、员工自己写的计划，自己又没有完成，得出员工不胜任工作。
来源仲恺高新区人力资源经理人协会
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