【建纬观点】浅析《建设工程施工合同》中发包人权利行使的限制

作者简介

张雷 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，合伙人，仲裁员。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格。

乔彩芸 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，沈阳建筑大学工程管理专业学士，华东政法大学法律硕士，专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。

权利必有其界限，超越该界限即非属正当，“对个人权利无限制的制度实际上就是无权利的制度”。[1]在发承包合同法律关系中也必须要考虑权利的界限。本文基于诚实信用原则和禁止权利滥用原则对《建设工程施工合同》中发包人权利行使的限制予以探讨。

根据《民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”之规定，以及第一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”之规定，民事主体行使民事权利时应当受到诚实信用原则和禁止权利滥用原则的限制。诚实信用原则系我国民法的基本原则，有着“现代民法的最高指导原则”、“帝王条款”以及“透明规定”等说法。[2]该原则是蕴含价值判断的法律概念，要求权利人应顾及他人利益，以正直的方式行使其权利，[3]其功能主要表现在补充、限制、调整和接引等四个方面。[4]禁止权利滥用原则所涉范围极广，该原则在适用时会呈现出不同的效力。大体而言，禁止权利滥用原则能够产生如下效力：无权利行使之固有效果、无排除他人侵害之效力、相对人得因此寻求救济、某些权利将因此而消灭。笔者基于诚实信用原则和禁止权利滥用原则分析如下三个问题中所涉及的发包人权利行使的限制。

问 题 一

《建设工程施工合同》约定发包人可在任何时间以任何理由解除施工合同且不承担任何赔偿责任，发包人能否基于这一约定任意行使解除权？

对于该问题，笔者认为可以参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第47条“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持”之规定予以解答。该条是关于要根据诚实信用原则认定解除条件是否成就的规定。人民法院在解释合同条款、确定履行内容、决定合同应否解除时，均应考虑诚实信用原则；在确定违约责任、缔约过失责任时，也要根据诚实信用原则，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守法守约者诚实信用行为的保护，加大对违法违约行为的制裁与惩罚。根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第315页所载内容，最高院认为“除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，原则上不应允许当事人作出此类约定，否则，既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的”。

《民法典》第七百八十七条规定：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”上述法条分别规定了承揽合同中定作人的法定任意解除权和委托合同中的法定任意解除权，但这两种任意解除权之行使均是受到限制的，如需要承担赔偿对方损失的解除权行使之后果。《民法典》在建设工程施工合同中并未直接规定发包人享有法定的任意解除权。很多学者基于建设工程施工合同的特殊性认为发包人不能享有任意解除权，因为建设工施工合同不仅涉及发承包双方之间的私益，还可能涉及分包商、材料供应商，甚至影响政府部门行政监管、市场监管等。如果赋予发包人任意解除权，其行使无疑会导致其他相关法律关系发生混乱，所谓牵一发的动全身，不利于社会关系的稳定，同时也使得承包人承担巨大的风险，不利于工程建设。[5]本文不讨论发包人是否享有法定的任意解除权[6]，而是分析任意解除权行使的限制。

就问题1而言，虽然施工合同中明确赋予了发包人任意解除权，但该任意解除权之行使也应当受到时间、事由等方面因素的限制。该施工合同约定的发包人行使任意解除权后不承担任何赔偿责任，这一约定存在明显的发包人恶意，是发包人基于其强势地位将自身风险全部或部分转移给承包人的手段，有违诚实信用原则，故不应当据此免除其任意解除合同后的赔偿责任。同时，该任意解除权的行使应受到禁止权利滥用条款的规制，承包人可以依据禁止权利滥用条款提出抗辩，得以使发包人不能任意解除合同，或者要求其承担解除合同后的损害赔偿责任。

问 题 二

某《建设工程施工合同》约定发包人有权在施工过程中将某部分原属于承包人施工的工程另行发包给其他单位施工，不属于违约行为，不承担赔偿责任，发包人是否有权根据施工合同约定任意变更施工范围？

虽然该施工合同赋予了发包人对施工范围的任意变更权，但是根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“16.1.1 发包人违约的情形”中“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的……”，发包人的任意变更权实际上针对的是发包人违约责任的免除。“发包人有权在施工过程中将某部分原属于承包人施工的工程另行发包给其他单位施工，不属于违约行为，不承担赔偿责任”，这一约定针对的是发包人根本性违约行为，免除的是发包人严重违约后的赔偿责任。根本性违约，又叫严重违约，它使合同目的落空，必须坚决加以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所产生的违约责任。不然，就意味着允许条款利用人订立合同欺骗相对人，至少是怂恿债务人不适当履行合同。至于某些轻微的违约，可允许当事人设立免责条款，但如果违约方故意或重大过失地违约，即使违约后果不严重也不予许当事人以协议免除由此而生的违约责任。[7]根据诚实信用原则，发包人不得不正当地行使其权利，若允许发包人有权任意变更施工范围而不承担任何赔偿责任，则承包人基于原施工合同约定所产生的信赖基础丧失，其信赖利益无法得到保护。根据禁止权利滥用原则，发包人不得滥用其变更权，否则将产生无权利行使之固有效果、无排除他人侵害之效力、相对人得因此寻求救济等效力。根据《民法典》第五百零六条“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效之规定，问题2中的施工合同约定并不能免除发包人“自行实施被取消的工作或转由他人实施的”这一违约行为所要承担的违约责任。

问 题 三

某《建设工程施工合同》约定设计变更不超过五万元的，不调整合同价款，而最终结算时，经核算所有的单个不超过五万元的设计变更所涉金额总和却超过了一千万元，发包人是否有权拒绝支付这一千多万元？

合同中关于“设计变更不超过五万元的，不调整合同价款”的约定是合法有效的。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第2.0.16条[8]、第9.1.1条[9]等规定，设计图纸的修改时，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款，同时根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款10.4.1条“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理”的约定，施工合同中对因设计变更调整合同价款有特殊约定的，应当执行该特殊约定，也即当施工合同约定一定数额的设计变更不纳入合同价款调整范围是对承包人是具有约束力的。

但是，如果发包人将一千多万所对应的设计变更通过化整为零的方式分解为若干个不超过五万元的设计变更，显然其存在滥用权利的主观恶意和客观行为，应当对发包人利用该约定侵害承包人权利的行为予以限制。此时需要考虑，发承包双方在签订合同时对将来之设计变更所产生的“不超过五万元”这一特定之债的免除，是否消灭了承包人的关于设计变更调整合同价款的请求权？

将来之债的免除，可以视为附停止条件之债的免除，应该予以承认。只是不得抛弃的请求权的免除，不发生免除的效力。[10]例如，法定抚养请求权的债权人，不得免除债务人将来的债务。[11]可以肯定的是，关于价款调整的请求权并不属于不得抛弃的请求权。但是，笔者认为应当结合诚实信用原则和禁止权利滥用原则，从目的解释、限缩解释等角度出发考虑该约定的适用。从目的解释角度看，该约定是双方协商一致放弃“不超过五万元”的设计变更费用调整工程价款的权利；从限缩解释角度看，不应将“设计变更不超过五万元的，不调整合同价款”的约定扩大适用到任何情形下。根据诚实信用原则，发包人应当正直地行使其权利，行使权利时应当顾及承包人的利益；根据禁止权利滥用原则，发包人虽然可以根据该约定获得就承包人价款请求权之抗辩权，但是该抗辩权的行使仍应当不得严重损害他人的合法权益。同时，基于公平原则，笔者认为发包人应当支付部分设计变更费用，不能免除发包人所有的因设计变更而产生的债务。

为了限制逾越界限地行使权利，法律在原则层面分别从积极与消极两个方面做出了限制：积极方面，行使权利应遵循诚实及信用原则；消极方面，行使权利不得以损害他人为主要前提。[12]在发承包法律关系中，也应当注重适用诚实信用原则和禁止权利滥用原则限制发包人行使权利的行为。笔者从实务经验中提炼出上述三个问题，通过问题分析与解答的方式阐述了关于权利行使应受到诚实信用原则和禁止权利滥用原则的约束，希望可以帮助理解诚实信用原则和禁止权利滥用原则在《建设工程施工合同》中的适用问题。

[1] ﹝美﹞罗纳德·哈里·科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根译，陈郁、盛洪校，载氏著：《企业、市场与法律》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第146页。

[2] 梁彗星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第48-49页、266页以下；张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，第36页。

[3] 王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第530页。

[4] 梁彗星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第272页以下。

[5] 周佑勇：《工程法学》，北京：中国人民大学出版社2010年版，第109页。

[6] 建纬律师公众号《建设工程合同中的发包人是否享有任意解除权？》一文对此有详尽的探讨。

[7] 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第147页。

[8] 《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第2.0.16条“工程变更”规定：“合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。”

[9] 《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.1.1条规定：“下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：……工程变更……。”

[10] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年2月第6版，第223页。

[11] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第772页。

[12] 杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第84页。

题图来源 | 摄图网