【建纬观点】诉中财产保全错误在施工合同纠纷中的认定

作者简介

王鑫 上海市建纬律师事务所执业律师，中国传媒大学会计学学士，北京交通大学法律硕士。曾任职于北京市某知名律师事务所，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。

宋国如 上海市建纬律师事务所律师助理，中国矿业大学土木工程学士，复旦大学法律硕士。曾在排名前五的地产公司投资部工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼法律服务。建设工程施工合同纠纷案件中，当事人申请采取财产保全已成为保护自身权利的有效措施，但由此亦引发了诉中财产保全错误纠纷。保全错误的构成要件为：损害行为、损害结果、因果关系和申请保全确有错误[1]，因损害行为可特定化为保全行为，故对于后三个构成要件，本文通过检索各地法院作出判决的方式对裁判规则进行了梳理。

一、申请有错误的认定

（一）以败诉结果认定保全错误的情形

经检索，多数法院均认可保全错误属于一般民事侵权行为，需申请保全一方具有过错，但仍有部分案例以败诉结果直接认定保全错误。考虑到该部分案例存在人民法院在认定申请保全方过错时充分考虑败诉原因但未在裁判文书中做充分说明的可能，故实务中不考虑其他因素、直接以败诉结果进行裁判的案例可能极少。

江苏某有限公司与华某有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书

当事人申请财产保全的目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人要求被申请人给付的诉请得到法院的支持，如果被申请人最终不负有实际给付义务，则意味着申请人财产保全的申请失去应有的基础，必然是错误的。

浙江某公司与沈某因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决

被告申请冻结了原告的银行存款894000元，但其诉讼被法院终审驳回起诉，客观上造成原告的资金在法院审理期间无法自由流转，应当承担相应的民事责任。

（二）推定申请保全一方存在过错的情形

经检索，撤诉或被驳回起诉致使案件没有实体审理结果，或申请保全另案执行款一方诉请未被支持，且该方未在诉中财产保全错误纠纷中提供证明其申请保全不存在过错的证据时，人民法院通常会认定构成保全错误。

1、保全另案执行款

威海市村镇建设发展有限公司与立华植物纤维制品（威海）有限公司、山东仁合融资担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（山东省威海市中级人民法院（2015）威民一终字第680号）

根据该一、二审判决结果，上诉人在该案中的诉讼请求，没有事实及法律依据，故上诉人在该案诉讼中申请对被上诉人的财产申请保全有误，系滥用诉讼权利，依法应当承担相应的赔偿责任。被冻结的款项虽保存于威海经济技术开发区人民法院账户……

2、撤诉或驳回起诉、未缴纳鉴定费而被驳回诉讼请求

刘清兰、阳泽平与南昌市第二建筑工程公司、南昌市第二建筑工程公司中山分公司、广东卓业贸易有限公司、李日衡因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（广东省中山市中级人民法院（2014）中中中法民二终字第260号）

在原审法院作出实体裁决前，“卓业公司”申请撤回起诉，原审法院经审查裁定准许。“卓业公司”的撤诉行为导致其申请的保全措施没有生效裁决文书支持，属保全错误。

江西中联建设集团有限公司、黎初祯与因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（广东省中山市中级人民法院（2015）中中中法民一终字第359号）

江西中联公司诉廉江建筑公司、廉江建筑珠海公司、郑时荣、曹家盛建设工程施工合同纠纷一案审理期间，江西中联公司因自身原因被法院裁定驳回起诉。至本案原审庭审终结前，江西中联公司未就建设工程施工合同纠纷再次提起对廉江建筑公司、廉江建筑珠海公司、郑时荣、曹家盛提起的诉讼，故江西中联公司提起诉讼的合法性、合理性无法通过法院最终生效判决予以确认，无法证明其对黎初祯的财产保全申请是正确的，故应对其财产保全申请所造成黎初祯的损失承担赔偿责任。

新疆瑞银房地产开发有限公司、四川科宏建设工程有限公司与新疆联华建材有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终722号）

科宏公司遂提出申请要求对涉案工程价款进行鉴定，但因未按期交纳鉴定费用，鉴定程序被鉴定机构终止，一审法院认为科宏公司负有举证责任但其提供的证据不足以证明其主张，驳回了科宏公司要求新疆兵九建设有限责任公司、瑞银公司支付工程款14065673.38元的诉讼请求，科宏公司提起上诉后在二审审理阶段又申请撤回了上诉。故科宏公司对于申请保全瑞银公司没有相应的事实基础、主观上存在重大过失，并造成了瑞银公司房产处于查封状态无法出售的事实，科宏公司的违法行为与损害后果之间存在因果关系，应当赔偿瑞银公司因保全所遭受的损失。

（三）认定申请保全一方存在过错的情形

虽多数案例均表明不应根据裁判结果直接认定保全是否得当，但施工合同纠纷案的裁判结果确属人民法院认定申请保全一方是否存在过错的重要考量因素。此外，人民法院通常会以当事人在施工合同纠纷案中提交的证据、最终裁判认定事实作为追溯判断当事人在申请保全时是否具有过错的主要方式。

1、当事人不具有法律关系

因建设工程领域层层转分包的情况大量存在、施工合同纠纷争议标的较大，故实际施工人选择保全对象时应慎之又慎。如对施工范围、价款流转等未做明确的情况下即贸然保全，一旦查明当事人之间没有法律关系，则极有可能被认定为过错保全。

中国太平洋财产保险股份有限公司遵义中心支公司、贵州权烨建设工程有限公司（原福泉市天利建设工程有限公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民终1478号

工程内容为工程广场、步行街、停车场、绿化及水电等工程，并未包括何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》约定房建项目，权烨公司委托何烽源负责工程现场质量、安全、进度管理及款项拨付等，何烽源受托负责工程现场相关事项理应在其上述建设工程范围内，而建房项目并非工程范围，故何烽源与曾明贵签订的《内部劳务协议》不能约束权烨公司，判决权烨公司不承担责任。上述事实予以认定，由于曾明贵应当预见申请财产保全有错误会产生的法律后果而未加以注意，在未经核实的情况下，依据曾明贵与何烽源签订《内部劳务协议》，将权烨公司作为案件被告并申请冻结权烨公司银行账户2290000元。则曾明贵主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为，应当承担赔偿权烨公司因其财产申请保全错误所遭受的损失。

值得注意的是，基础事实存在但当事人对法律性质等的主张与实际不一致而被驳回诉讼请求时，在人民法院认定当事人（多为个人）不具备相应的法律关系分析判断能力时，多数案例均认为不构成保全错误。

黄志祥、宿迁市金诚信贷担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终4927号）

虽然人民法院最终以黄志祥等三人系合伙关系且合伙体内部未进行清算从而无法确定黄志祥实际完成的工程量及造价为由，没有支持黄志祥所提出的全部诉讼请求，但这仅能表明黄志祥就三人合伙关系对建设工程施工合同所产生的影响存在认识偏差，并不能说明其具有通过诉讼方式使时代公司遭受财产损失的故意或重大过失。

2、据以保全的主张与他案查明事实不一致

上海古杉生物能源科技有限公司诉福建省高远建设工程开发有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案二审民事判决书（上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四（商）终字第433号）

古杉公司在尚未与高远公司结清工程款且在（2009）奉民一（民）初字第5359号一案一审败诉的情况下，仍在（2010）奉民三（民）初字第1488号一案中申请财产保全，冻结高远公司银行存款3，000，000元，但其全部诉讼请求未获法院支持且判决已生效。因此，古杉公司财产保全申请明显有误，理应赔偿高远公司因财产保全所遭受的损失。

3、与发包人建立资金收付关系的实际施工人，在明知发包人未向被挂靠人做支付时，以转包为由提起诉讼并保全被挂靠人

湖南众祥建设工程有限公司与陈红求、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07民终788号）

陈红求作为在众祥公司中标前即已进场施工的实际施工人，对于陈红求与众祥公司之间并非违法转包分包关系而系挂靠关系的情况应该是明知的。陈红求挂靠众祥公司进行施工后，陈红求在挂靠之前的所遭受的损失当然与众祥公司无关，而挂靠之后的损失主要系君盛公司未办施工许可证所致，与众祥公司解除与君盛公司的承包合同及接受陈红求的挂靠并无必然因果关系。陈红求在明知自己与众祥公司之间系挂靠关系，其在施工过程中所遭受的损失与众祥公司并无直接关系情况下，仍然提起诉讼主张自己与众祥公司之间系违法转包关系并对众祥公司的财产申请诉讼保全存在主观上的错误，没有尽到合理的注意义务。

4、对被保全一方负有的债务超出其申请保全的金额

山东港基建设集团有限公司与德州嘉汇房地产开发有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第826号）

另案生效文书认定德州嘉汇房地产公司需支付山东港基建撤场费300万元，山东港基建在收到后应当立即撤场，双方的工程款纠纷另行处理。在涉案工程中，嘉汇公司尚欠港基公司工程款，即便是嘉汇公司起诉港基公司要求赔偿，也不存在其债权利益得不到实现的风险，没有申请法院查封此300万元撤场费的必要。故嘉汇公司应承担因诉讼保全而逾期支付给港基公司该300万元撤场费造成的损失。

5、承包人增加相应措施费用的请求缺少相关依据

中国水利水电第十一工程局有限公司与北京大石窝万祥科技发展有限公司一审民事判决书（北京市房山区人民法院（2018）京0111民初3134号）

案件经过审理，生效判决认定万祥公司向中水十一局主张赶工费缺乏合同依据，但考虑到达安工程部及万祥公司确曾参加工程赶工，应根据公平原则对施工人的投入酌情予以补偿，判决中水十一局向万祥公司给付赶工费500万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2012年6月3日起至判决生效之日止的利息损失。造成万祥公司诉讼请求不能完全得到支持的原因，在于其未能完成自己的举证义务。对于不能提供相关证据而导致主张事实无法被法院认定的风险，万祥公司应有所预见。万祥公司在明知该风险的情况下，提出高额的诉讼请求并申请财产保全，未尽到合理的注意义务，万祥公司对诉讼保全错误存在一定的过错。

6、承包人在工程尚不具备竣工结算条件时主张结算工程款

被上诉人彭仁言在不具备全部工程款结算的条件下，向法院提起诉讼要求昌弘公司支付工程款及利息等，并申请法院冻结昌弘公司银行存款，一审法院认定彭仁言作为工程实际施工人，理应了解工程施工进度，主观上存在过错和申请财产保全错误，并无不当。

7、发包人据以主张高额工期违约金的事实与实际不符

实务中，承包人起诉发包人要求支付工程款后，发包人可能会基于种种原因以工程质量或工期迟延为由提起反诉或另行起诉，但若相关事实足以证明建设工程不存在质量问题或工期延误并非由承包人原因造成，例如图纸签收记录显示图纸提供延误、未取得施工许可证及未经竣工验收即擅自使用后又以非地基基础或主体工程质量提出索赔等，人民法院通常会认定发包人对此承担过错责任。

北京汇德甫房地产开发有限公司与北京华林建业市政建筑工程有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（北京市第二中级人民法院（2016）京02民终10066号）

汇德甫公司与华林建业公司签订的《建设工程施工合同》中对工程竣工日期并未作出明确约定，在没有合同依据的前提下，汇德甫公司仅依据其作为建设单位单方办理的施工许可证起诉要求华林建业公司支付高额的逾期竣工违约金及赔偿损失，且该施工许可证亦系在涉诉工程竣工后补办，并因此被法院终审判决驳回了其全部诉讼请求。综合该案审理的相关情况，本院认为，汇德甫公司在提起诉讼并申请财产保全的过程中，明知可能存在因证据不足导致其诉讼请求不能被法院支持的情况下未能尽到谨慎合理的注意义务，且其诉讼请求亦未获得法院支持，故应当认定汇德甫公司申请财产保全存在错误，其应当对华林建业公司因财产保全所遭受的损失承担赔偿责任。

8、未根据诉讼进程及时全部或部分解除保全措施

乳山市银海达置业有限公司与江苏圣通建设集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终910号）

在业经法院生效判决确认双方的工程造价为6252524.6元、查明被上诉人已付工程价款2127459元、另有是否支付人工费2393961元及借款55万元存在争议的情况下，其亦未及时申请法院解除保全措施。上述事实足以认定上诉人在诉讼中采取的保全措施不当，应当赔偿被上诉人的合理损失。

二、客观损失范围的认定

经检索，被保全一方当事人要求承担的损失主要包括利息、反担保费用及律师费等，具体情况如下：

（一）利息费用

1、被保全财产为一方银行账户内流动资金时，通常损失为同期同类贷款利息扣减保全期间的活期利息

利息属于孳息，在被保全一方当事人未能举证证明其损失或其主张的损失金额过高时，人民法院通常会依据中国人民银行同期同类贷款利率（现已变更为LPR），扣减保全期间银行账户的利息，差额部分由申请保全一方赔偿。

济南卓恒工程机械有限公司与吴家勇因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书（济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初798号）

因被告吴家勇申请财产保全使得诉讼期间原告卓恒公司的款项被冻结而无法使用，客观上对原告卓恒公司造成了损失，被告吴家勇应当对原告卓恒公司银行账户被冻结期间的损失承担赔偿责任，但原告卓恒公司主张按24%年利率的计算标准过高，且在原告卓恒公司的银行存款被冻结期间，银行按照活期存款利率向其支付活期存款利息，故本院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率减去同期活期存款利率计算为7363元。

2、被保全财产为一方执行款时，通常损失为同期同类贷款利息。

山东港基建设集团有限公司与德州嘉汇房地产开发有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第826号）

上诉人称具体损失依据应按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算损失，本院认为，作为从事建筑经营的港基公司来说，流动资金对企业的生产、经营至关重要，但其要求的双倍赔偿不妥，可按中国人民银行2012年7月发布的贷款利率计算其损失。

3、证明保全造成商业贷款或民间借贷利息损失的，予以支持。

经检索，因保全致使一方当事人流动资金不足进而通过商业贷款或民间借贷方式融资的，人民法院通常会支持当事人所主张的利息损失。在被保全一方承担的举证责任方面，商业贷款的情况下需提供借款合同、银行流水、会计凭证，民间借贷的情况下需提供借款合同、银行流水，必要时需提供证人证言。值得注意的是，前述证据材料的发生时间须在人民法院保全相关账户、不动产之后，解除保全之前。若当事人依其在财产保全之前签订的借款合同的利率主张利息损失的，人民法院通常不予支持。此外，在部分案例中，被保全一方采用民间借贷融资方式的必要性及保全期间借款的资金流向亦会作为人民法院考量损失范围的影响因素。

刘清兰、阳泽平与南昌市第二建筑工程公司、南昌市第二建筑工程公司中山分公司、广东卓业贸易有限公司、李日衡因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（广东省中山市中级人民法院（2014）中中中法民二终字第260号）

因错误保全致使南昌二建中山分公司出现资金流转困难，迫不得已以月息2%向第三人借款，直接造成南昌二建中山分公司的利息损失，故“卓业公司”以及财产保全担保人刘清兰、阳泽平应连带赔偿南昌二建中山分公司的利息损失109246.97元（910391.4元×2%×6个月）。

林州市昌弘建筑工程有限公司、中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1260号）

关于高远公司的损失，由于高远公司在被冻结银行存款前已经向海峡银行借款，其借款行为与被冻结银行存款之间不存在直接的关联性。

（二）反担保费用

流动资金在一定程度上构成了商事主体的“血液”，一旦巨额资金被保全，可能致使企业因陷入流动性困境而引发多个在建项目停工的连锁反应，造成的损失难以精确衡量。故实务中，特别是被保全一方为承包人或实际施工人且缺少不动产置换的情况下，该一方可能选择通过向保险公司等案外人缴纳高额反保全费用，由案外人通过出具诉讼担保保函等方式来解除对流动资金的冻结。经查询到的相关案例，法院均支持了被保全一方关于反担保费用损失的主张。

无锡市盛泰景观工程有限公司与吴洁因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终2609号）

吴洁在一审中提交了《委托担保合同》及支付凭证等证据，证明因盛泰公司对其财产错误申请保全，其为此提供反担保而支付担保费50000元。提供反担保是吴洁采取的合法举措，故不能因其未申请保全复议而认定吴洁存在过失，且该金额并未显著超出市场行情及融资成本，盛泰公司亦并未举证该费用过高，故一审法院依法对吴洁上述损失予以确认，并无不当。

（三）律师费

经查询到的相关案例，被保全一方提出其损失包括律师费损失的，人民法院均以该费用并非必然发生的费用为由不予支持。

江苏新世纪江南环保股份有限公司与华能泰安众泰发电有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终5937号）

因律师费并非必然发生的费用，故对江南公司所主张律师费，本院不予支持。

三、因果关系的认定

经查询到的相关案例，人民法院以损失结果与错误保全行为之间不存在因果关系为由不支持当事人诉讼请求的案例主要集中在保全标的为不动产或被保全一方主张损失为经营利润等情况。

福建省中嘉建设工程有限公司、董其灯因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书（福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终3981号）

一审法院于2015年10月26日作出财产保全民事裁定并冻结中嘉公司的银行账户，但中嘉公司没有告知一审法院其公司已支付洪以和工程款10177132元的情况，而是提出洪以顺所提供的担保与请求保全的数额差距较大，申请复议撤销民事裁定，解除对中嘉公司账户的冻结并在提交答辩状期间提出管辖权异议。中嘉公司于2016年8月24日才举证证明其已将讼争所涉及款项全部支付给洪以和并再次提出解除财产保全申请。中嘉公司的上述行为，属于故意隐瞒案件的事实，其银行账户被冻结的后果，应由其自行承担。

由以上对建设工程施工合同纠纷引发的诉中财产保全错误纠纷案例检索结果可知，人民法院通常以施工合同纠纷案件裁判结果作为衡量申请保全是否存在错误的标准，支持的损失通常包括利息、反担保费用以及其他被保全人可证明因保全错误造成的损失。故对于申请保全一方，应在申请保全时应充分衡量案件法律关系和客观事实。对于被保全一方，应及时保存损失相关的证据，例如可证明补充流动资金产生的商业借款、民间借贷利息损失的借款合同、银行流水和会计凭证等，可证明置换被保全财产产生的评估费、反担保费的合同、银行流水和发票等，以便于维护自身的合法权益。

[1] 参见：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》（修订版），法律出版社2015年版，第425页至第427页。