【建纬观点】论何为工程分包限制规则中的主体结构——结合最高法（2019）民申5189号案

李靖祺同济大学建筑工程专业本科；同济大学土木工程施工专业博士；高级工程师，国家注册一级结构工程师；李靖祺博士在加入建纬之前，在大型设计院从事建筑结构设计工作7年以上，具有丰富的建筑结构设计、工程施工配合及涉外工程现场服务经验，目前专注于提供房地产、建设工程全过程法律服务、国际工程法律服务。

【摘要】我国法律法规对工程分包有严格的限制规则，其中明确建设工程主体结构需由施工总承包单位自行完成，禁止分包，但何为主体结构一直以来为实务界广泛争论的热点问题，本文立足现行法律法规同时结合实务及最高法（2019）民申5189号案对上述问题进行剖析。

【关键词】违法分包 主体结构 主体、关键性工作

我国法律法规对工程分包进行了明确的规制，其中建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，违反该禁止性规定除导致行政责任外，当事人还要承担分包合同无效的法律后果。但何为“主体结构（工作、工程）”？现行法律法规未明确其概念，行业标准、规范也难找到确切的依据，明确何为主体结构具有广泛的理论及实践意义，本文将立足现行法律法规从立法论角度并结合实务及案例对主体结构的概念进行探究。

展开论述之前，不得不提到2019年最高人民法院（以下简称“最高法”）裁判的涉分包合同效力的二审及再审案件，最高法再审在分包合同效力的争议上维持了二审的裁判观点。

【（2019）最高法民申5189号（以下简称“案例”）】

再审法院认为：关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包”、“工程不得二次分包”等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。

单独看案例裁判观点中土建工程不属于主体结构这个结论与行业实践的普遍认识有偏差，该案判决结果公布后引发了业内的广泛讨论。

限制工程分包的相关概念

梳理工程分包的概念宜作为本文的逻辑起点，随着工程建设行业的发展，建设工程的实施某种程度上都无法离开分包，这是由工程的专业性和复杂性决定的，其实质是企业的专业分工与协作。分包的工程组织模式要求承包企业有较高的项目管理能力。并使得对分包的管理能力及工程集成能力成为承包人的核心竞争力。

工程分包是适应现代工程特点和规律的社会化大生产专业组织模式，是工程市场发展的趋势和基础。关于分包的法律性质有第三人代为履行、委托代理、并存债务承担等，目前学界认可的较多的为第三人代为履行。

最先明确限制主体结构分包的是《建筑法》第29条（1997年通过），《中华人民共和国建筑法释义》[1]中解释到“经过一系列程序选定的承包单位，承载了发包人对其的信任，基于其自身能力才被授予了合同，为保证工程质量，防止转包”，其立法逻辑为，层层转包导致物化到建设工程上的资金变少，进而损害工程质量。若允许主体结构分包，则无法避免转包的可能。宏观上不利于建筑市场的良性发展，微观上不利于保护发包人利益。通过禁止主体结构分包来防止转包，维护建筑市场秩序，从而实现法的秩序价值。

主体结构禁止分包的相关规定

我国《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》及其他规范性文件中都有关于主体结构（或主体、关键性工作）分包的禁止性规定（具体内容详见表1）。

表1.

最先明确限制主体结构分包的是《建筑法》第29条（1997年通过），《合同法》（1999年通过）中主体结构必须由承包人完成的规定应来源于《建筑法》，而《招标投标法》（1999年通过）参照了《合同法》及《建筑法》的相关规定。

需要注意的是，《建筑法》作为法律规范建筑活动（建筑工程），《合同法》中建设工程合同章节及《建设工程质量管理条例》调整的范围为建设工程（包括建筑工程），而招标投标法并不局限于建设领域，而适用于一切招标投标活动。

根据《建设工程质量管理条例》，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，建设工程的范围也是建筑业企业从事施工活动的范围。根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质管理细则》，建筑业企业施工总承包主要分为建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶金工程等。从实践来看，建筑工程应该是其中最为广泛和典型的一类。

主体结构的概念适用于建筑工程的施工阶段，《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，建筑工程包含地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面等十个分部工程。其中“主体结构”是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系，可由混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构等构成。

对于除建筑工程外的其他建设工程类型，主体结构概念的内涵和外延需要结合具体情况分析，如水利部于2005年7月发布的《水利建设工程施工分包管理规定》中第六条明确“水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。本规定所称主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。”

由于建设工程的多样性和复杂性，不同类别的工程对主体结构和关键性工作有着不同的理解。制定者很难明确界定，在立法阶段只能借用专业领域的既有概念，但由于概念产生的背景和服务的对象、场景不同，在实践中容易引起混淆。

主体结构概念起源于建筑工程领域，现将其适用扩大到建设工程的其他领域，对其含义应做扩大解释，宜理解为主体工作、核心工作。

再说案例

回到案例裁判，最高法说理时的表述论证中江公司承接的A标段工程范围土建工程并非案涉工程施工的核心和主体工程，而结论下到A标段工程范围土建工程为非主体结构，虽仅有一字之差，但逻辑上并非严格自洽。然而，建设工程性质和技术特点复杂，难于通过规范化定义来明确每一种工程类型主体结构概念内涵和外延，案例中的承包内容为电力工程（含部分建筑工程），最高法的裁判未从文义上局限于建筑工程领域关于主体结构的概念，而将分包限制规则中主体结构扩大的理解为主体工作、核心工作，实则回到了分包限制规则提高生产效率、防止转包的立法初衷，有利于实现法的价值。

结论

在建筑工程领域，应按照《建筑工程施工质量验收》及行业其他相关标准确定主体结构的概念；在（除建筑工程外）建设工程的其他领域，主体结构的内涵和外延需综合考虑工程的种类和内容、工程造价、工程量、重要性等多方面因素并结合相关行业规范确定。

参考文献：

[1] 卞耀武：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1998年版。

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