【建纬观点】国际工程总承包合同中分包解约之合同受挫原则的运用

张晗

现为上海建纬律师事务所国际业务部成员，毕业于北京理工大学和荷兰莱顿大学，并于英国高等法律研究所和韩国首尔大学进修学习。在加入上海建纬之前，张晗曾在联合国工作三年，包括联合国人类住区规划署总部（肯尼亚）和人权高级专员办事处总部（瑞士）。现主要业务领域及服务范围：跨境业务、国际工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。可以熟练使用英文作为工作语言。

在国际工程中，中方企业走出去大多承担着总承包的角色，而在国际工程出现纷争时，往往腹背夹击，前有业主以合同履行进度、质量为由单方解约，后有分包商要求赔偿合同终止的损失。

这些被业主终止的项目合同中不乏规模巨大的项目。导致合同被终止的原因可能是项目谈判阶段潜藏风险的进一步暴露，可能是项目实施过程中的违约问题，也可能是政治、经济、自然灾害、不可抗力等外部客观原因所致。

处于合同链中间的承包商，如果被业主终止合同往往面临官司缠身的局面。当然，处理好总包合同被终止时的分包合同关系，最好的方式是通过“背靠背”解除/终止条款将风险和责任在分包、采购合同项下有效传导。

但对于未签署“背靠背”解除/终止条款的分包、采购合同，可能只能通过便利解约条款和合同受挫原则来达到合同解除、终止合同的目的。

合同的终止：一般指的是因合同履行、债务的抵消、免除、混同、提存以及合同解除等而使双方权利义务归于消灭。在合同未履行或未完全履行前，经当事人协议，或者约定及法定的解除条件得以成就时，由解除权人行使解除权，使合同关系自始或向将来消灭。

本文将对背靠背解除条款、便利解约条款及合同受挫原则在国际工程中的运用做简要分析，同时进一步探讨无背靠背条款时，运用合同受挫原则的可能性及其责任赔偿问题。

一、背靠背合同解除条款

在当今国际工程实践中，总包商往往希望通过分包合同将总包商与业主签署的总包合同中的相关风险与责任转移给各个分包商，从而实现降低总包合同风险的目的，这种风险转移机制在实践中被称为“背靠背”机制。以下为示例条款：

“Determination: If for any reason the Purchaser's employment under the Main Contract is determined (whether due to any default of the Purchaser or otherwise), then the employment of the Supplier under this Contract Agreement shall thereupon also be determined and the Supplier shall be entitled to be paid after the Purchaser receives the payment from the main Employer in accordance with the main contract.”

“终结条款：如果出于任何原因确定了采购方在主合同中的雇佣关系被终结了（无论是由于业主的违约还是其他原因），则也应据此终结供应商在本合同协议下的雇佣关系，并且供应商有权在采购方根据主合同从业主处收到款项后得到支付。”

背靠背合同条款的设置一般体现在：合同文件的“背靠背”，合同金额与付款方式、工作范围与技术标准、保函、质保、合同存续、解除和终止、赔偿责任、以及索赔权的“背靠背”。像上述条款即体现了合同终止以及赔偿金额支付方式上的“背靠背”。

二、便利解约条款（Termination for Convenience）

“背靠背”机制符合项目管理学科中风险转移、分担的理论，实践中亦被广泛采用，但“背靠背”机制无疑给分包商额外增加了风险与负担，同时也与合同的相对性原则存在一定冲突，在各个国家司法层面是否完全能被接受也存在讨论空间，且不一定能作为合同条款被分包商接受。因此很多分包商选择规避“背靠背”解除条款，但设置赔偿范围更为广泛的便利解约条款。

便利终止条款的适用条件与终止补偿的范围是便利终止条款的核心内容。便利终止属于当事人自行约定的任意解除权，而任意解除权是指不以合同对方违约为前提，合同一方可完全按照自己的意愿而单方解除合同的权利。与下文合同受挫原因导致的解约不同，便利解约条款的赔偿范围明显扩大，需要赔偿被解约方完全的损失。以下为示例条款：

“Termination for Convenience: (a) The Purchaser, by Notice sent to the Supplier, may terminate the Contract, in whole or in part, at any time for its convenience. The Notice of termination shall specify that termination is for the Purchaser’s convenience, the extent to which performance of the Supplier under the Contract is terminated, and the date upon which such termination becomes effective. (b) The Goods that are complete according to the order from the Purchaser or provisions of the contract and ready for transportation within twenty-eight (28) days after the Supplier’s receipt of the Notice of termination shall be accepted by the Purchaser at the Contract terms and prices. For the remaining Goods, the Purchaser may elect: (i) To have any portion completed and delivered at the Contract terms and prices; and/or (ii) to cancel the remainder and pay to the Supplier an agreed amount for partially completed Goods and for materials and parts previously procured by the Supplier.”

“便利终止：（a）采购方可以通过向供应商发送通知，随时为方便起见全部或部分终止合同。终止通知书应指明终止是为了采购方的方便，终止合同中供应商的履约范围以及终止生效的日期。（b）根据买方订单或合同条款完成并准备发货的（在供应商收到终止通知后28日内运输的货物）应由买方根据合同条款和合同价格接受货物。对于剩余的货物，供应商可以选择：（i）按合同条款和价格完成并交付任何部分；和/或（ii）取消剩余部分，并与供应商就部分完成的商品以及供应商提前准备材料和零部件支出的商定金额，进行补偿。“

在本条款中，赔偿范围即明确约定为：a. 已生产并交货的；b. 已生产并能够在28日内交货的；及c. 半成品及原材料的赔偿与补偿。在此赔偿范围内未包括预期利润。

三、合同受挫原则（Frustration Principle）

合同受挫学说为英美法系下概念，其指在合同成立之后, 并非由于当事人自身的过失, 而是由于双方当事人无法预料并控制的原因的发生，而使当事人一方无法履行合同义务或使得合同订立时所追求的商业目标受到挫折, 则对于未履行的合同在受挫时自动终止，同时免除当事人合同项下的责任。比如沿用英国法的《1872年印度合同法》[i]规定：

56. Agreement to do impossible act. - An agreement to do an act impossible in itself is void. Contract to do an act afterwards becoming impossible or unlawful. - A contract to do an act which, after the contract is made, becomes impossible, or, by reason of some event which the promisor could not prevent, unlawful, becomes void when the act becomes impossible or unlawful. Compensation for loss through non-performance of act known to be impossible or unlawful. - Where one person has promised to do something which he knew, or, with reasonable diligence, might have known, and which the promisee did not know, to be impossible or unlawful, such promisor must make compensation to such promisee for any loss which such promisee sustains through the non- performance of the promise.

协议约定履行不可能之事-达成一项本身不可能做的行为的协议是无效的。签订合同之后就成为不可能或非法的行为-作出某项行为的合同，在订立该合同后变得不可能，或者由于承诺者无法阻止的某种事件成为非法行为，该行为变得不可能或非法时合同无效。通过不履行已知为不可能或非法的行为来要求赔偿损失-如果一个人承诺做已知或者应知（但被承诺人不知道）是不可能的或违法的事情，则该承诺人必须赔偿该被承诺人的任何损失，被承诺人有权不履行。

国际工程案件适用此原则时，第一步要判断是否可以援引合同受挫原则，第二步要确定合同受挫的法律后果及赔偿范围。

合同受挫包括三种情况：履行不能（impossible）；履行不现实（impracticable）；以及目的受挫（frustration of purpose）。三种情况获法院支持的可能性依次降低。

履行不能：强调的是客观上不能履行、永久不能履行、全部不能履行。类型上包括：合同标的灭失，标的物不可获得（例如征收、法院判决），履行所必须物灭失，提供个人服务的一方当事人死亡或丧失能力，必要的第三人死亡或丧失能力，特地渠道的不可获得，一致同意的履行方式失败以及嗣后非法。

履行不现实：指的是合同本身在物理上是可以履行的，但是合同继续履行会造成商业、经济上的不现实，该主张提出者一般为货物提供者。类型上包括：卖方履行成本的增加、卖方接受履行成本增加或价值下降，履行延迟，嗣后非法以及外交或商业关系破裂。

目的受挫：其在物理层面履行是可能的，但交易价值受到破坏。该主张提出者一般为采购方。它的目的是“共同目的落空”——合同目的唯一性是成功主张合同受挫的有利因素，且要求全部目的落空。[ii]

英美法系国家对合同受挫制度严格适用，但也存在适用范围的扩张。

第二步，确定合同受挫的法律后果。

《1872年印度合同法》第56条规定了合同无法履行而导致合同无效，即合同受挫法律依据，而第65条规定了此情形下合同主体赔偿责任：

When an agreement is discovered to be void, or when a contract becomes, void, any person who has received any advantage under such agreement or contract is bound to restore it, or to make compensation for it, to the person from whom he received it.

若此合同是订立后发现无效的，任何一方合同主体在因合同获利后需要恢复或补偿另一方。

在合同受挫之时，对已获益部分需要补偿。该条也称为权利调整（即恢复原状）条款。本条款包含了两个概念“restore/restitution”和“compensation”，在这里需要区分二者赔偿范围的区别：多数情况下，这两个术语被视为具有相似的含义，但两者之间的区别在于，赔偿金的金额是根据原告遭受的损失计算，而在恢复原状中金额是根据被告获得的收益计算的，后者范围更广。

合同受挫合同状态自动向将来全部终止，对于合同终止前发生的advantage（因合同而获益）的处理，主要是已付款和应付款的处理和费用损失赔偿部分：

1. 已付款和应付款的处理：

在英国Fibrosa Spolka Akcyjna Vs. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.一案中，被告是一家英国公司向原告一家波兰公司销售机器，在合同签订后的3-4个月内在波兰交货。合同规定机器价格为4800英镑，波兰公司应立即支付三分之一即1600英镑的价款，而实际上在提出订单后原告只预付了1000英镑。然而，在英国公司完成机器的生产前，1939年9月3日英德之间爆发战争，随后波兰被德国占领，使合同目的落空。买家波兰公司起诉收回其在签订合同时支付的1000英镑首付款。根据Chandler Vs. Webster一案中的普通法规则，支付预付款的义务在合同目的落空之前便存在了，当事人已经支付，不能再索回。然而英国上议院却支持了原告的主张，突破与改进了Chandler Vs. Webster一案确立的规则。上议院认为，“如果一方支付了价款，却没有得到对方的任何履行，则该方有权收回价款，因为对价已经完全丧失。”此处上议院推翻了先前的判决，改进了普通法关于合同目的落空的规则，确立了新的普遍适用的原则，即“在合同履行受挫的某些情况下，如果属于对价总体失败（total failure of consideration），一方当事人已经支付的货币可以请求返还。”该规则仅适用于支付的金钱在对价完全失效时方可索回，只要履行了合同的某一小部分便可使这一抗辩失效。如果一方支付了价款，另一方也提供了劳动或服务，不管其价值多小，只要存在着对价就不适用该规则。正如传统合同法曾经规定在某些交易中以胡椒面交付作为象征性租金，它只是一种名义上的对价，这虽然可以满足法律的要件但却在实质上无法实现合同的正义。另一方面，该规则可能导致卖方在履行合同过程中支付的必要费用，产生的合理损失无法获得补偿。在Fibrosa案中，英国公司因此留下了大量无用的机器半成品。“受挫事件破坏了整个已经完成的工作，在要求只有在工作完成时才能付款的合同中，服务提供商没有权利就合同落空前所做的工作提起赔偿诉讼，这限制了其追回价款的权利。”Fibrosa案认可了返还请求权，但拒绝认可任何信赖利益。虽然Fibrosa案对Chandler案规则的改变代表了一种进步，但是如果约定付款义务应于对方的履行完全完毕时产生，假设在受挫前对方的履行已经完成了绝大部分，付款方也无义务付款。这样对于已完成大部分履行的对方而言是极大不公平。处于被告地位的当事人已经为准备合同标的物而支出了大量的费用，但是却发现不会为此而获得任何回报，甚至可能因为产品太个性化而无法转卖给其他人。“事实上，上议院只是将受挫效果的负担由一方当事人转移到了另一方当事人”。该规则所产生的不公平问题在不可分合同中表现尤为突出。不可分合同是指明示或默示约定一方当事人在获得任何合同价款前必须完全履行自己的义务的合同。在Appleby Vs. Myers案中，原告同意在被告的房屋中安装机器并在安装后维护机器达2年。合同价款是459英镑，应在工作完成后支付。当安装快完成时，大火将房屋及设备都烧毁。原告未能成功的为其已完成的工作及已交付的材料而要求对方支付价款。尽管合同因受挫而解除，但是大火发生时价款支付义务尚未产生，因此原告不能要求对方支付价款。[iii]

2. 费用损失赔偿以及信赖利益的处理：

英国1954年《受挫合同法》对受挫法律后果进行特别调整，因此在合同受挫领域返还法的适用不如美国普遍。美国法院对于返还请求权通常持任何态度，有时也认可信赖损失赔偿。“大多数（美国）法院允许当事人依准合同予以返还。”损害赔偿的计算方法要么是损害赔偿（被告因从原告处所获利益），要么是信赖利益损害赔偿（原告部分履行或准备履行时的支出）。在Albre Marble案中（Albre Marble and Tile Co Vs. Jone Bowen & Co, 155 N.E 2d 437(1959)），分包商准备样品的工作并未使总承包商获益，但法院判决总承包商在合同受挫后应支付相关费用。而在英国，不管是依普通法还是《1943英国受挫合同法》这样的主张都不会得到支持。信赖利益损失的返还请求权可能会因两种信赖的区分而受到限制。一种是必要信赖，指一方当事人以合同履行义务时产生的费用；另一种是附带信赖，指一方当事人因信赖合同而为自己的利益所支出的费用。前述两个案件所说的信赖利益均指第一种。美国法院为保护当事人的信赖利益会作此区分，但是英国法院难以看到类似的自由裁量权的痕迹。[iv]

无背靠背合同解除条款时，合同受挫原则可最大程度的减少承包商对于分包的赔偿责任，但它对业主解约的事由有严格限制，责任减免范围也要结合供应商生产完成情况、并根据各个国家的司法先例来判断。本文旨在为中企在遭到业主解约时，处理分包合同提供相关思路，减少风险降低损失。

[i] 该法沿用英国法基础。

[ii] 李来孺，《印度当代合同法》，2015年6月

[iii] 原蓉蓉，《英美合同法中的合同受挫制度研究》，2014年3月

[iv] 原蓉蓉，《英美合同法中的合同受挫制度研究》，2014年3月

电话：138 1840 3951

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