【建纬观点】《建筑法》对工程未经验收提前使用应予规制

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“百年大计，质量第一”。建设工程的质量是否合格使用关乎人民生命和财产安全，国家立法对此一贯非常重视，确立了工程竣工验收的法律制度，《建筑法》和《合同法》等法律法规也已明确规定，建设工程只有在通过竣工验收合格后方可交付使用。竣工验收及未经验收提前使用引发的纠纷是建设工程合同案件中的常见问题，而发包人未经验收或者验收未经通过即提前使用，由此引起的工程质量纠纷占据了很大比例。此类案件中，依法应组织竣工验收的发包人责任问题是司法实践中如何依法处理的复杂难题，原因在于《建筑法》等法律仅规定了工程竣工验收制度，却未相应规定未经验收提前使用的法律责任，因此，《建筑法》在修订时应对此问题予以充分重视，完善对建设单位职责的相关规定，依法解决这一难题。

一、发包人使用未经验收工程的相关概念界定。

1、“使用”的概念界定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，发包人的行为是否构成对工程的“使用”，实践中有不同观点：一是认为工程被发包人占用就视为使用；二是工程处于发包人实际控制状态，就构成对工程的使用；三是发包人依照工程的建设目的对工程进行使用才是法律意义上的使用。对于上述三种观点应作分析。首先，发包人如果仅是偶然的或者短暂的占用了建筑物，例如临时看管工程，不应笼统的将其视为对工程的使用；其次，工程如果处于发包人控制状态，但发包人未有任何投入使用的行为，或者派遣不属于承包人一方的施工人员对工程进行了短暂的施工操作，不宜认作对工程的使用；再次，建设工程应满足设计要求和施工合同中约定的相应的功能目的，但工程的功能不应做狭义解释，例如建设单位本欲将建筑物用作经营酒店，但最后将建筑物用作仓储物流，仍然应视为对建筑物的“使用”，建筑物只要满足其一般用途即可；最后，《司法解释》第十三条是针对发包人如果擅自使用未验收的工程，视为其认可工程质量已满足交付条件。发包人如果占有控制了建筑物，并按照建筑物的一般用途来使用建筑物，其自身应该对“使用”行为是否会对工程质量产生不利影响负责。

2、“未经竣工验收”的概念界定。

工程质量验收分阶段、分部位进行，具体分为检验批、分部、分项、隐蔽工程、单位工程和竣工验收。《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第2.0.7条规定“建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上，由工程质量验收责任方组织，工程建设相关单位参加，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格做出确认。”住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条规定“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”；第六条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行：……（四）建设单位组织工程竣工验收。1、建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；2、审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；3、实地查验工程质量；4、对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。”从上述一系列规定可以看出，竣工验收是经建设单位组织，对建设工程的质量进行标准化确认的程序，是一种民事行为。而《司法解释》第十三条中的“未经竣工验收 ”仅指单位工程的质量验收，不包括检验批质量验收及分部分项验收。发包人使用了进行过分部分项验收的工程，该工程如没有进行单位工程质量验收，则发包人的行为本质上就是未经竣工验收而擅自使用。

二、工程未经验收提前使用的责任认定。

发包人擅自使用未经竣工验收的工程，涉及到的法律问题较多，例如工程未经验收就提前使用造成的后果、“提前使用”与“交叉施工”的辨别、“擅自使用”的认定问题等一直在司法实践中存在较多争议，正确认识和梳理这些问题有助于更好的对建设单位的责任进行规制，为建筑市场的健康发展提供坚实保障。

1、工程未验收提前使用的法律后果。

发包人使用未经竣工验收的工程，会对承发包双方的权利义务产生一系列的法律后果。

首先，未经竣工验收即使用会被视为工程质量合格。根据《司法解释》第十三条的规定，推定发包人对工程质量予以认可，即使工程质量不合格发包人仍愿意承担相应责任。《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”施工单位交付竣验合格的工程本是其应尽的责任和义务，建设单位自行使用了未竣验的工程，就应该考虑到工程可能会存在一定的质量问题。需要注意的是，发包人如果使用的是部分工程，仅认定其对使用部分的工程承担相应责任，而非整个工程。

其次，工程是否提前使用还会影响实际竣工日期的认定，建设工程的实际转移占有之日即可认定为竣工日期。《司法解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，即发包人未经验收提前使用工程的行为还会影响到工程竣工日期的认定。

再次，发包人使用未经竣工验收的工程，还免除了承包人提请发包人竣工验收的义务，承包人还可据此主张工程被发包人擅自使用，视作工程已满足合同约定的交付条件，工程转移占有之时已具备造价结算的条件。在推定工程质量合格的基础上，发包人再以工程没有进行竣工验收不能保证工程质量合格为由而拒付工程款就明显不能获得法院的支持。发包人如果欠付承包人工程款，承包人可从工程转移占有之日开始计算所欠工程款的相应利息。

此外，工程的转移占有之日开始计算工程的保修期。根据《司法解释》二第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”即发包人使用未经竣工验收的工程，转移占有之日开始起算返还工程质保金的日期。

2、“提前使用”的事实认定与裁判规则。

在司法实践中，对提前使用的事实认定和法律裁判，已积累一系列相应的规则，例如，关于“交叉施工”与“提前使用”的两者关系，司法实践中有部分发包人会将自身行为界定为对工程的“交叉施工”而非“提前使用”，对于此观点需结合工程的实际情况予以判断。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.2条：“单位工程应按下列原则划分：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。”单位工程应具备独立的使用功能。发包人如果是在单位工程完工后，基于工程的使用功能基础进行的行为，应认定为是发包人的“提前使用”。例如厂房是具备独立使用功能的工程，发包人在厂房施工完毕未进行竣工验收前，已经进行了设备的安装调试，则应属于提前使用行为。“交叉施工”是指在工程的施工过程中，两个或以上的工种在同一个区域同时施工，所以后一施工工序并不能认定为是对前一工序的提前使用，以上海锦深建设工程有限公司与上海睿美新能源技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审 (2019)沪01民终14639号案件为例，在该案中法院认为：“上诉人自认2016年8月使用涉案房屋，但认为双方仍未进行竣工验收。从双方的庭审陈述看，涉案工程与房屋室内装潢存在交叉施工的问题，两者需要相互配合也是常理。在涉案工程迟迟未能按期竣工验收的情况下，现无证据证明上诉人催促过被上诉人施工涉案工程，也无证据证明被上诉人催促过上诉人加紧施工室内装潢以推进涉案工程。同时，作为业主方的上诉人，应提供室内装潢的实际装修进度以证明其室内装潢并未影响涉案工程的正常施工，而不能苛求被上诉人提供证据证明室内装潢的实际装修进度。但在本院要求上诉人提供相应证据后，上诉人仍未提供，相应的不利后果应由上诉人自行承担。”单位工程内的电气安装、电梯安装等多在单位工程的施工过程中交叉进行，发包人在承包人施工期间，安排其他施工人员进行电梯安装等不应视为工程竣工验收前的提前使用。

3、承包人同意“提前使用”的情形下是否为“擅自使用”。

检索相关案例可以发现，许多发包人会在诉讼中抗辩：发包人是在经承包人同意后才提前使用工程的，这就不属于擅自使用，擅自使用应是未经承包人同意的情形下使用工程。司法实践中对此也有不同观点：

审判观点一：承包人如同意发包人提前使用工程，则不属于擅自使用。例如，克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所与被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司、付克装饰装修合同纠纷 (2015)克民二初字第394号案件，审案法院认为：被告辩称原告于2014年11月21日未经竣工验收及被告同意擅自使用涉案工程，按照法律规定原告对工程部分质量不符合约定的主张不能成立。本院认为，自2014年8月被告施工时至2014年11月21日原告试营业之日，原告会所即发生漏水情形（漏水时间为2014年9月），在此期间即存在质量问题；根据原告提供的第五组证据（短信照片）中2014年11月20日第三人付克发出的短信内容：“情况了解了以下，别担心，明天你白天先营业。”被告对原告提前使用涉案工程的行为是明知且同意的，从该内容可以看出其明确表示同意原告在2014年11月21日开始营业，原告并不存在提前擅自使用建设工程的情形，故被告的该项辩解意见，无事实和法律依据，本院依法不予采信。

审判观点二：承包人同意将工程移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。例如，福建龙华建设工程有限责任公司、福建省泰宁县金湖酒业有限公司建设工程施工合同纠纷二审 （2019）闽04民终1301号案件，审案法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，龙华公司承建涉案工程，至今未办理竣工验收手续，金湖酒业公司于2015年2月18日将涉案工程的钥匙收回，之后金湖酒业公司对涉案工程进行开挖酒窖、安装酿酒设备并进行生产经营至今。因双方当事人对开挖酒窖及开始生产经营的具体时间均无法确定，但均认可金湖酒业公司在2015年2月18日之后开始生产，金湖酒业公司在上诉状及庭审中也认可存在开挖酒窖、安装设备、同时龙华公司继续进行施工的情况。因此，一审法院认定涉案工程的实际竣工日期为2015年2月18日，并不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，建设工程未经法律规定的竣工验收程序而使用的，即应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定的“擅自使用”，而非以是否经过承包人同意作为“擅自使用”的认定标准。金湖酒业公司认为其是在征得龙华公司许可后使用涉案工程，不属于法律规定的“发包人擅自使用”情形的上诉理由，不能成立。

之所以在司法实践中会产生这两种不同的裁判规则，其原因也在于立法本身不够明确。其实，工程未经验收就擅自使用属于违法行为，承包人同意或者发包人和承包人双方进行提前使用的约定并不能规避法律的规定。何为“擅自使用”应回归立法本意。我国实行的是严格的竣工验收交付制度，《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”即将于2021年1月1日起施行的《民法典》第七百九十九条系对该条法律的原文保留，未进行修订。另，除《建筑法》第六十一条有前述规定外，《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”；第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”《消防法》 第五十八条规定，“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的”由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款。上述规定对发包人未经验收提前使用工程的行为明确了相应的行政法律后果。

我国之所以实行严格的竣工验收交付制度，是基于建设工程的使用会面向社会公众，质量不合格的工程会严重侵害到人民群众的生命安全，造成严重的经济损失，且在发生质量问题时难以明确责任主体，极易引起纷争，不利于问题的处理和矛盾的解决。施工单位作为工程的建设者，应交付质量合格的工程，而建设单位作为工程的使用方，应在工程竣工验收合格后再接收使用工程。结合上文中的法律规定， “擅自使用”是以工程是否经过竣工验收为标准，不以承包人的知情同意作为认定准则，无论承包人出于何种原因同意发包人提前使用工程，都不能改变承包人“擅自使用”的违法性质。

三、《建筑法》修订应完善对建设单位职责与责任的规制。

发包人提前使用未经验收的工程，按照司法解释的相关规定，推定其认可建设工程质量符合竣工验收标准，相应的工程质量风险转移，发包人之后不得以工程的质量问题为由主张权利，但在实际适用中，针对发包人的责任问题还存在诸多争议。《建筑法》是规制建设工程活动的基本法，为了规范建设工程活动管理、维护建筑业井然有序发展、助力国民经济平稳增长，应增加相关规定，具体来说可从以下几点予以完善：

1、明确建设单位使用“竣工未验收”工程即视为质量合格。

《建筑法》修订时应明确建设单位应组织工程竣工验收活动，建设单位作为工程的接收者和使用者，其自身应对工程是否满足国家及行业标准、是否满足合同约定的交付条件予以充分重视。而建设单位承担的质量风险转移责任应限定在擅自使用了“竣工未验收”的工程。“未经竣工验收”在实践中包括了“未竣工”及“竣工未验收”，“烂尾楼”工程在各大城市中也屡见不鲜，如果工程“未竣工”的情形是承包人组织管理不力、擅自停工离场，建设单位接管使用该“未竣工”工程，工程的质量责任由建设单位承担明显有违公平原则。反之，工程的“未竣工”系建设单位原因造成，例如长期拖欠工程进度款致使施工单位无力继续垫资施工，可参照《司法解释》第十三条进行适用，所以在修订《建筑法》时，应明确建设单位承担的是“竣工未验收”的工程。

2、立法应明确工程质量风险转移的范围。

关于建筑物在合理使用寿命内须保证地基基础工程和主体结构的质量在司法实践中已是通识，但建设单位提前使用了竣工未验收的工程，承包人是否还需承担保修责任的问题一直还存在较大分歧。依照正常程序，工程完工后，承包人需及时提交竣工验收报告，发包人来组织工程竣工验收，竣工验收合格后即开始计算工程的质量保修期，如果建设单位提前使用竣工未验收的工程，工程的转移占有之日开始计算工程的保修期，故《建筑法》在修订时，应明确建设单位的提前使用行为会造成质量保修期的提前起算，但承包人的保修责任未免除。

3、对于例外情形也应由法律作出明确规定。

对于因承包人过错导致的工程无法竣工验收的情形，《建筑法》在对建设单位进行责任规制的相关条款进行修订时亦应明确质量风险转移的例外，即规定但书条款。承包人在工程完工后未提交竣工验收报告，经建设单位催告，仍拒绝提交竣工验收报告，则建设单位无法组织工程竣工验收，在此种情形下，建设单位对工程的使用行为系防止损失的扩大化，承包人如果仍能以建设单位的“擅自使用”为由主张工程质量风险发生转移则会明显造成利益失衡。此外，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”施工单位负有返修责任，建设单位如在工程的施工过程中即发现工程存在质量问题，提出返修要求后遭到施工单位的拒绝，工程因存在质量问题无法进行竣工验收，建设单位在此情形下的使用仍不宜认定为工程质量风险发生转移。概括来说，质量风险转移的例外情形属于承包人过错导致的工程无法竣工验收，《建筑法》在修订时应明确若承包人存在过错，如拒不提交竣工验收报告、拒绝返修致使工程无法竣工验收等情形导致的建设单位为防止损失扩大而提前使用竣工未验收的工程，建设单位仍可就使用部分的质量问题主张权利。

质量问题是建设工程的生命线，无论何时都应将工程的质量安全牢牢放在第一顺位，建筑工程的质量管理和相应的法律责任问题也势必是《建筑法》修订工作的重点与难点。我国的《民法典》即将施行，但《民法典》建设工程合同章并未涉及工程未经验收提前使用的发包人责任问题，亟需《建筑法》对此予以完善，做好相应的法律衔接工作，为行业发展打下新基础，为国民经济的平稳增长保驾护航。

题图来源 | 摄图网

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