【建纬观点】《民法典》对建设工程合同的立法调整及其对《建筑法》修改的影响（下）
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二、关于建设工程合同解除权的最新立法。
《民法典》第18章“建设工程合同”是在原《合同法》第16章“建设工程合同”基础上调整后的最新立法，其中关于建设工程合同的解除权规定，这是国家立法对最高院处理相关案件的立法认可。
（一）《民法典》关于建设工程合同解除权的最新立法。
《民法典》第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”显然，该规定主要吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第8-10条的规定，表达略有所区别，民法典本条仅明确规定了发包人在承包人转包、非法分包两种情形下享有法定解除权；承包人在发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的情形下享有法定解除权，表明上看法定解除权的内容比司法解释要少。
主要原因是基于《民法典》的体系性，对于合同编第一分编合同通则中部分已经规定的内容未在有名合同章节重复，并不意味着建设工程合同的双方当事人仅仅享有第806条规定的法定解除权，也并非《民法典》删除了司法解释第8条规定的“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；”的三种情形下发包人享有的合同法定解除权，以及第9条规定的发包人未按约定支付工程价款下承包人享有的法定解除权。发承包人可以直接引用《民法典》第563条第一款关于合同法定解除权的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，对于建设工程合同解除权问题必须结合合同通则部分关于合同法定解除权的规定融会贯通进行理解。
（二）关于建设工程合同解除权在实践中的理解与适用。
合同解除会产生“尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的法律后果，合同解除实际上是溯及既往的解除，我国立法无论是《合同法》还是《民法典》合同编都将合同解除列为合同权利义务终止章节中予以规定，作为合同权利义务终止的一种情形，应注意关于权利性质与立法结构的互相关系。
1、建设工程合同解除权的行使方式及预告解除制度。
关于合同解除，《民法典》第562条和第563条继承了《合同法》关于协商一致解除、法定解除权、合同约定解除权的分类，解除权作为形成权中的简单形成权，只需要以通知的方式行使，即通知的意思表示到达对方即可。以通知形式行使合同解除权，并不排斥可以采取诉讼或仲裁方式行使合同解除权。《民法典》第565条第二款规定了“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。此时需要区分在诉前已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉的情形，前者是形成之诉（要求解除合同），后者是确认之诉，两者诉讼标的不尽相同。由此，已经以通知形式行使了解除权，再以诉讼或仲裁提起合同解除确认之诉，在经过法院或者仲裁机构确认主张后，建设工程合同解除的时间点是诉前收到解除合同的通知之日。基于建设工程合同自身的特殊性，实践中关于解除权的行使，以诉讼或仲裁方式行使为主，通知方式为辅，即使以通知方式行使，也多以诉讼或者仲裁方式进行确认以消除双方当事人对于合同是否解除的异议。
关于合同解除权，2017版《建设工程施工合同示范文本》通用条款的规定较为详细。关于法定解除权的内容，包括违约致使合同目的不能实现的解除、先期违约解除权（通用条款16.1.3和通用条款16.2.3）以及不可抗力解除合同（通用条款17.4）三种情形，并详细列举了实践中常见的发包人和承包人违约行为（通用条款16.1.1和16.2.1）的具体情况。同时，还规定了约定违约解除事由，主要包括发包人违约的两种情形，第一条是通用条款第7.3.2条规定因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权解除合同；第二条是通用合同条款7.8.6条暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权解除合同。
值得注意的是，关于约定解除事由成就时是否必然导致合同解除，对此问题2019年11月8日最高院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法[2019]254号）规定了人民法院应当审查违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则确定合同是否解除。法院在审理案件时不仅要尊重书面合同本身的约定，更要探求双方订立合同的真实目的，避免任意支持合同解除导致社会资源的浪费。而对于是属于“显著轻微”还是导致合同根本目的不能实现，法院拥有更多的自由裁量权。例如在中建一局集团第一建筑有限公司、四川俊燃房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，对于合同约定的承包人享有的解除权是否予以支持，一审法院和二审法院作出了不同的认定，一审法院认为“照法律规定，合同解除有两种情形，一是法定解除，二是约定解除。原告所持解除依据为合同约定。就约定而言，双方在合同第16.1.1项（发包人违约情形）约定：暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；因发包人原因单方面解除合同，发包人承担违约责任，并支付承包人合同价5%的违约金。原告要求解除合同的主要理由是被告未按约定支付工程款。就合同解除而言，无论是法定解除还是约定解除，其解除条件均为被告存在根本性违约，导致不能实现合同目的。被告欠付进度款仅差10%左右，不能以此认定被告违约导致原告不能实现合同目的。原告以被告欠付工程进度款为由要求解除合同的请求不符合法律规定和合同约定，不予支持。”，而二审法院认为“当事人行使权利、履行义务应遵守诚实信用原则，同时应维护交易安全以促进交易，因此合同解除无论是约定解除或者法定解除，并非一方有违约行为，对方即可解除合同，仍需要综合考察违约行为的性质、程度以及是否影响合同目的的实现。从本案来看，双方签订的合同第二部分16.1.3条约定了承包人解除合同的条件，即承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。被上诉人应支付的工程进度款虽仅差10%左右，但其违反的是发包人主要合同义务，且违约行为持续至今，明显不属显著轻微情形。因被上诉人资金问题，工程从2018年4月27日起一直处于停工状态，被上诉人亦承认工程复工时间无法确定，因此双方合同目的已不能实现，合同解除的条件成就。”又如，上海市松江区人民法院(2018)沪0117民初21073号中所述“根据合同约定，发包人应在开工14天前完成场地的三通一平工作，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。因被告在合同签订后长达一年多的时间内未能完成开工前的准备工作，原告多次向被告提出价格调整的要求，均遭被告拒绝，致使原告无法继续履行合同，合同目的无法实现，故原告的解除权已成就。原告于2018年10月17日向被告寄送解除合同的通知，该通知于2018年10月20日送达被告。故本院确认原、被告双方签订的施工合同于2018年10月20日解除”。本案中法院经过审查发包人的违约情形，最终认定合同解除的落脚点是“合同目的无法实现”。实践中，基于市场地位的差异，发包人往往约定了有利于己方的合同解除权，甚至任意解除权，对此问题应该引起各方注意。
此次《民法典》合同通则新增加了预告解除制度，即第565条第一款规定的“……通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。”，在建设工程领域关于预告解除的运用较为普遍，发承包双方对于一方出现违约的情况（主要是拖欠工程款、工程质量问题和工期拖延或者转包、违法分包）一般会给予一定的整改期或纠错期，并函告若逾期不整改则期满合同解除。预期解除制度实质上是附条件（期限）的合同解除条款，在所附条件（期限）成就之日，合同解除；若违约方在整改期及时整改之后则不产生解除合同的法律效果。
2、关于不履行协助义务导致合同解除的理解。
此次《民法典》将原司法解释关于解除权中的“不履行合同约定的协助合同”，修改为“不履行协助义务”，实际上是扩大了协助义务的范围。一方面，是为了并保持与承揽合同章节的规定一致。建设工程合同作为特殊类型的承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，但是承揽人在完成定作任务过程中需要定作人履行一定的协助义务。《民法典》第778条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”而建设工程合同作为更为标的额更大、内容更复杂的承揽合同，在工程建设过程中需要发包人提供的协助义务相对来说更多，才能保证工程建设的顺利进行。
另一方面，是基于实践中建设工程合同的多样性，往往合同所约定的协助义务并不能涵盖施工中发包人需要提供所有协助义务类型。根据2017年《建设工程施工合同示范文本》的规定，发包人主要协助义务如下：
建设工程施工的正常履行有赖于发包人的协助才得以开展，实践中发包人怠于履行协助义务导致工程停建、缓建的并不鲜见。例如，因为发包人另行发包工程的工作面移交问题导致总承包单位无法进行平时施工，或者导致工程停工或窝工。因此，协助义务是合同一方履行合同的法定义务，即使合同未予以明确约定的，也应该积极协助以帮助对方顺利履行合同。
3、《民法典》即将生效，当事人应关注解除权的除斥期间。
实践中基于建设工程合同履行期限较长、权利义务复杂、合同标的巨大的特点，在合同当事人发生争议之后往往会进行较长时间的磋商谈判，特别是对于半拉子工程商谈时间多则几年时间都不鲜见，守约方往往不重视积极行使合同解除权；而当事人之间的建设工程施工合同又没有约定具体的解除权行使期限，导致双方权利义务关系处于不确定的状态，也造成社会资源的浪费。法律不保护躺在权利上睡觉的人，此次《民法典》第564条规定了合同解除权一年的除斥期限，这有利于督促建设工程合同当事人限时行使合同解除权以推进纠纷的及时解决。当然，当事人也可以约定解除权的行使期间；或者未约定的，可以经对方催告后在合理期限内不行使的，明示解除权归于消灭。此时，对方催告的时间从文义解释上来说是在一年以内或者约定的解除权行使期限内的催告，如果超过一年时间或者合同约定的解除权行使期限，就已经丧失了解除权这一权利本身，并不会因为事后催告而重新产生解除权。故《民法典》生效后，建设工程合同当事人必须重视解除权的行使期限，万全之策就是在合同中明确约定解除权的行使期限，以引起各方重视并排除法定1年期间的适用。
4、关于解除权异议性质辨析。
《合同法》第96条规定了非解约方享有的合同解除异议权，构建了合同解除异议制度的基本框架，随着司法解释(二)第24条规定了合同解除异议权的行使期限，从制度上促进了合同解约异议权的发展。但在实务操作中，合同解除权异议存在的问题逐渐出现，甚至在不同法院之间也出现了理解的不同。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对解除权异议制度进行了一定的阐述，明确了行使解除权必须要具有法定或者约定的解除权，否则不能随着三个月异议期限的经过而产生合同解除的法律效果。《民法典》在此基础上进一步明确了可以解除合同的异议权的不仅仅限于非解约方，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。很明显，解除权异议制度只是一项程序权利，仅对合同解除状态存疑时可以提请法院或仲裁机构确认合同是否发生解除效力的诉讼权利，而其本身并不能产生阻却或者促成合同解除的法律效果。
5、须重视建设工程合同解除的法律后果。
《民法典》第566条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。对于建设工程合同而言，在合同已经部分开始履行，劳务和材料已经物化在建设工程中，对于解除合同后已经履行部分恢复原状既不经济也无任何意义，所以对于已经履行部分在质量合格的情况下发包人应该支付相应的对价，支付对价的依据仍然是依据合同约定的结算条款，因为合同权利义务终止并不影响合同中结算和清理条款的效力。同时，在因为发包人或者承包人违约导致合同解除的，解除权人可以请求违约方按照合同约定承担违约责任，这里主要包括工期违约、质量违约、逾期付款等违约条款的适用问题。对于因为违约导致合同解除导致相对方损失的，还需要赔偿守违约方损失，这里的损失赔偿范围包括《民法典》584条规定的实际损失和预期可得利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
建设工程合同履行发承包双方的预期利益的判断是实践中的难点问题。司法实践中，因发包人违约导致承包人解除合同的，针对承包人的预期可得利润，有的法院认为应该按照完全赔偿原则，以合同约定利润为基础进行确定。例如南京市中级人民法院（2017）苏01民终5137号；有的法院则认为施工合同利润受管理水平、国家政策、市场波动等多重因素影响，具有一定的不确定性，结合案件具体情况可以酌情调整利润。例如沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六终字第112号；还有的法院认为应该结合定额、司法鉴定意见、合同约定的利润等为基础并结合合同履行情况、双方过错等情况进行判断，有的法院在当事人合同约定了违约金的情况下，将预期可得利益也纳入评价发包人主张违约金过高或者过低的衡量标准。例如佛山中院（2016）粤06民终8641号。
至于实践中因承包人违约导致发包人解除合同的，发包人的预期可得利益往往是项目运行后的效益或者产值，相对于承包人的施工利润，不仅在举证上更难，更受到可预见性的制约。不少法院认为发包人预期可得利益无客观证据可予以证实，而不予支持，例如（2013）东中法审监民再字第7号。
综上，关于建设工程合同解除权的具体情形、行使方式、异议制度以及合同解除的法律后果均须结合合同编通则的相关规定全面理解，方能准确把握《民法典》下建设工程下合同解除权制度的变革。此外，应引起高度重视的是《民法典》第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，这从立法将习惯纳入成文法的法源，对于律师法律服务提出了更高要求，特别是建筑行业存在其特有的众多行业习惯。
三、《民法典》建设工程合同立法调整对《建筑法》修改的启示。
建设工程合同的根本性权利义务是发包人支付工程款、承包人按照合同约定的工期和质量履行合同交付合同的建筑产品，对此主要权利义务不仅仅关涉建设工程合同的履行还关涉工程的顺利有效的建设，更关涉工程质量和公众安全。因此《民法典》的即将施行对《建筑法》的修改产生重大的影响，必须引起有关方面的高度重视。
1、进一步完善建筑工程质量管理规定。
《民法典》将建设工程施工合同无效后质量合格部分的工程参照合同约定折价补偿，体现了质量至上的原则。质量是建设工程价款支付的根本性对价，体现在《建筑法》里面的规定就是施工单位对建设工程施工质量负责。虽然原《建筑法》第六章专章规定了“建设工程质量管理”，但是内容并不够完善。建议增加明确的建筑工程质量标准要求、增加施工过程质量管控条款，例如适用不合格建筑材料的规制措施、具体化违法工程质量管理的行政处罚条款，以勾稽《民法典》第793条第三款“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”规定中的“责任”条款。
2、进一步完善建设工程承包违法的行为规制。
《民法典》将建设工程转包、违法分包行为作为发包人解除合同的法定事由的规定明确纳入立法范畴，是合同通则法定解除权在建设工程领域的特色化规定，体现在《建筑法》上就是对于建设工程承包行为的规制。如何认定建筑工程转包、违法分包则主要依靠于建筑行业行政法的规定，建议《建筑法》修改，根据实践中存在的情形完善关于转包、违法分包的规定，将尚未纳入法律规定的危害建筑工程质量的承包、分包行为予以规定，例如对于承包人将钢结构工程分包给多个分包单位的行为，以明确《民法典》的适用。
我国《民法典》即将施行，而《建筑法》正在修改。基于私法性质的《民法典》对原《合同法》中《建设工程合同》的立法调整，离不开建设工程合同的《建筑法》修改，毫无疑问应与《民法典》的相关规定保持一致或者不产生立法冲突，这应引起《建筑法》修改的高度关注。
题图来源 | 摄图网
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