【建纬观点】《民法典》对建设工程合同的立法调整及其对《建筑法》修改的影响（上）

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公法与私法是法治国家对于法的一个基本分类。我国作为继受罗马法传统的大陆法系国家之一，立法体系也保留或参照了公法和私法的分类。公法是调整不平等主体之间的法律，私法是调整平等关系之间的法律，而《民法典》正是私法的代表。自2017年《中华人民共和国民法总则》颁布之日起，关于我国《民法典》的编撰工作就按照“两步走”的思路循序推进，《民法典》草案历经修改，最终全国人大于2020年5月28日表决通过了《民法典》，我国法律体系正式迈进了《民法典》时代。

《民法典》全文共计1260条，包括总则、物权编、合同编、人格编、婚姻家庭编、继承编、侵权编，被誉为“社会生活百科全书”，与建设工程有关的内容主要是《民法典》合同编第二分编典型合同中第十八章关于建设工程合同的规定，当然还包括总则、物权编、侵权责任编的一些内容也会涉及到建设工程行为，例如侵权责任编中第1252条关于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，这里的连带责任从《侵权责任法》无过错责任修改为过错推定责任，建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的不承担责任。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，目前最高人民法院正在紧锣密鼓系统清理与民法典条文有关的司法解释，包括关于建设工程领域的司法解释，很多法律适用问题还有待司法解释的具体规定。作为私法领域的《民法典》对国家于建筑行为实施管理公法性质的《建筑法》影响不言而喻，也对《建筑法》的修改提出了新的更高的要求。

一、《民法典》关于建设工程合同总体立法调整。

现行《合同法》分则第十六章关于建设工程合同的条文共计19条。本次《民法典》合同编第三编第十八章关于建设工程合同的规定基本上承袭了原合同法规定，文字性修改部分11处，条文增至21条，增加了关于建设工程合同法定解除和无效合同处理原则两条。新增内容主要是吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然具体条文内容变化不大，但是基于《民法典》合同编合同通则部分内容的变化以及承揽合同章节的变化均会影响建设工程合同纠纷案件审理新规的理解与适用。

建设工程合同具体条文修订对比如下：

合同法第十六章

民法典第三编第十八章

第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

第二百七十一条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十三条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

第七百九十二条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十六条 ……建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第二百七十四条 勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第七百九十四条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

第二百七十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第七百九十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第二百七十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

第七百九十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

第二百七十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第八百条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第二百八十二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

第八百零五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》　

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百八十七条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

二、关于无效合同处理原则的相关规定。

《民法典》第793条在沿袭司法解释关于建设工程施工合同无效的规定的法律效果规定主要内容同时，进行了三处修改：

第一，将建设工程经“竣工验收合格”修改为“经验收合格”，不再强调工程是否竣工完成，只要工程经验收合格就可以适用本条。根据《建设工程质量管理条款》第二十六条、《建筑法》第五十八条、《合同法》第二百八十一条的规定，施工单位对建设工程的质量负责，交付合格的工程是支付工程价款的对价，在合同无效情况下要求折价补偿也必须是以验收合格为前提。众所周知，为控制工程质量，建设工程施工过程的质量验收包括若干个层次，依次包括检验批的验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收，检验批是工程验收的最小单位，前一阶段的质量验收合格是进行后一层次质量竣工验收的前提。目前建筑工程领域的质量验收标准体系已经非常全面，除了《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013，还有过程中阶段验收标准例如《建筑地基基础工程施工质量验收标准》GB-50202-2018、《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018、《建筑边坡工程施工质量验收标准》GB/T51351-2019，在符合以上规定进行阶段验收的也属于验收合格。而根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质〔2013〕171号)的规定，竣工验收是已经完成工程设计和合同约定的各项内容，在整体完工的基础上所做的验收，是全面考核基本建设工作，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，所以此次修改实际上是扩大了本条的适用范围，不仅仅包括完工验收的工程、还包括部分工程验收的工程。

第二，建设工程施工合同无效后，可以请求参照工程价款折价补偿的主体删除了“承包人”的限制。言外之意，发包人也可以请求参照。目前实践中导致合同无效的原因既有发包人原因也有承包人原因也有两者兼有责任，参照合同约定结算免除了委托鉴定的麻烦，避免案件审理审理时限的无限期拖长，及时审结案件，有利于对当事人的利益保护，当然“可以参照”也给予了法官更多的自由裁量权，是否参照由法官根据案件具体情况进行裁量。

第三，将请求参照“合同约定支付工程价款”修改为参照“合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。合同无效是自始无效，而《民法典》合同无效的法律后果是适用民法总则中第157条民事法律行为无效的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”合同无效后，返还财产和折价补偿作为并存的两种财产处理方式，财产处理方式原则上适用返还财产的规定，折价补偿是返还财产的特例和补充，在无法返还和没有必要返还的情况下适用，折价补偿中的“折价”更多体现的是公平原则，可由法官在一定原则下行使自由裁量权。而对于工程建设合同而言，工程建造过程中已经将劳务、材料物化到建筑中，返还既不经济也无任何意义，所以只能适用折价补偿的规定，所以修改为“折价补偿”更符合合同无效的法律后果，同时也回应了实践中将无效可以参照合同约定支付工程款错误理解为“无效合同有效化” 的争议。相对应的，为保持前后一致，条文还将合同无效竣工验收不合格工程，经过修复后仍然不合格的法律效果从“承包人请求支付工程款的，不予支持”修改为“承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿”。

《民法典》对原《合同法》分则《建设工程合同》增加了合同无效及其处理的规定，这既完善了建设工程合同法律体系内容，也使最高院对建设工程合同司法解释的相关规定具备了上位法依据，其立法的重要性和现实意义不容忽视，应当引起有关各方的高度重视。

题图来源 | 摄图网

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