被派遣劳动者发生工伤，赔偿责任谁来承担？| 劳动法行天下
简介：中国法学会会员，中国农工民主党党员，中国仲裁代表大会会员代表，江苏省法学会会员、江苏省社会法学会理事，江苏东银律师事务所合伙人、执业律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员。领域：劳动人事、商事合同、法律顾问。
作者：唐慧 | 江苏迈图律师事务所，来源于无讼阅读
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编者注：关于《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，我在自己的一篇文章中曾经谈到，感兴趣的可以阅读 “哭死!因劳动用工等问题被罚7亿元！”该文主要内容是劳务派遣的重要规定解读。
一、劳务派遣单位的工伤赔偿责任
《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；”
无论是《劳动合同法》还是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，究其本质，都是为了明确劳务派遣单位对被派遣劳动者应当承担用人单位义务，双方之间具有劳动关系。在劳动关系领域，用人单位义务当然包括工伤赔偿义务。
故，当被派遣劳动者发生工伤，劳务派遣单位必须承担工伤赔偿责任。
二、用工单位的连带赔偿责任
在劳务派遣三方关系当中，员工与劳务派遣单位（用人单位）是劳动关系，用工单位与劳务派遣单位是签订了劳务派遣协议的合同关系，那么用工单位和劳务派遣员工的关系是什么呢？劳务派遣员工发生工伤，用工单位是否要承担连带赔偿责任？该赔偿连带责任是指工伤赔偿的连带责任还是人损赔偿的连带责任？在实践中无论是法条适用还是工伤人损责任的适用问题，都存在较大争议。
《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日公布，2008年1月1日起施行）第九十二条：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定（2012年12月28日公布，2013年7月1日起施行）四、将第九十二条修改为：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
《劳动合同法实施条例》第三十五条：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”
（一）观点一：
2008.1.1—2013.6.30，用工单位承担工伤赔偿连带责任；2013.7.1之后，用工单位不承担工伤赔偿连带责任，但须承担人损赔偿责任。
我们可以注意到，在2013年7月1日《中华人民共和国劳动合同法》做了一次大的修改，其中第92条由“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
此次修改对用工单位的工伤赔偿责任产生了翻天覆地的影响。在修改之前，用工单位当然承担工伤赔偿的连带责任；但在修改之后就截然相反了。
持此种观点的学者认为，工伤赔偿责任是一种无过错责任，但是修改后的92条规定的用工单位的连带赔偿责任，其表述明显是“过错责任”，故修改后的92条规定的并非用工单位的工伤赔偿连带责任而是人损赔偿责任。根据《人身损害赔偿司法解释》12条2款规定，用工单位应属“用人单位以外的第三人”，用工单位在因其过错（包括但不限于未提供岗前培训，未提供劳动防护等）致使劳动者受工伤情形下虽然不需要承担工伤赔偿责任，但还是需要对劳动者的伤害承担人损赔偿责任的。持此种观点的学者认为，修改后的《劳动合同法》92条规定，其立法原意并非将用工单位拉入工伤赔偿责任体系中来，而是对派遣单位在承担了工伤赔偿责任之后增加其与用人单位一起承担人损赔偿的责任。但是笔者不禁产生疑惑，照此观点，相比较实力较硬的用工单位，派遣公司的赔偿能力本来就有限，立法还强加之如此重的赔偿责任，强压之下必然产生派遣公司跑路的结果。极端恶果下，被派遣劳动者又只能寻求用工单位担负比工伤赔偿力度要小的人损赔偿，如此理解立法是否有失公平公正，是否过分遵循法理教条？
（二）观点二：
2008.1.1—2013.6.30，用工单位承担工伤赔偿连带责任。
2013.7.1之后，用工单位采取过错原则承担工伤赔偿连带责任。
观点二的前半句与观点一一致，笔者就不再赘述。关键就在于2013.7.1以后，《劳动合同法》第92条该如何理解。
持第二种观点的学者认为，虽然工伤赔偿采取无过错原则的认定，但采取该原则认定的主体应当是作为用人单位的派遣单位。实践过程中，多得是“用工单位不实际承担责任、劳务派遣单位实际承担不了责任”的问题，故针对“劳务派遣”这种特殊的用工方式，立法特别增加了用工单位在一定条件下连带承担工伤责任的规定，而这里的“一定条件”指的就是用工单位对被派遣劳动者的工伤事故负有一定的过错责任时。这样一来，既兼顾到了法理的客观性，又考虑到司法实践中的可操作性。故在2013年7月1日《劳动合同法》修改实施后，被派遣劳动者发生工伤，用工单位采取过错原则承担工伤赔偿连带责任，方显合理公平。
另外，需要注意《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；”该规定看似是排除了用工单位的工伤赔偿责任，实则不然。该规定仅仅是为解决有关工伤认定主体问题的行政案件所做出的规定，也并非绝对排除用工单位的工伤赔偿连带责任。
（三）笔者观点
笔者综合各地相关判例、法理基础及可能产生的社会公平价值问题对这一问题进行了分析考量，偏向于认同第二种观点。
笔者认为：当被派遣劳动者发生工伤时，对用工单位的工伤赔偿责任的认定应当结合《劳动合同法》第六十二规定的用工单位应当履行的义务，以及《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤的七种情形进行综合评价。当用工单位因未能履行法定义务（包括但不限于提供岗前培训、未能提供劳动防护等），对被派遣劳动者的工伤事故存在过错时，用人单位才需承担工伤赔偿的连带责任；而当被派遣劳动者是因为上下班途中发生交通事故或者其他非因用工单位过错而发生的工伤，用工单位无需承担工伤赔偿的连带责任。
【案例支持一：被派遣员工在上下班途中发生交通事故，用工单位不承担工伤赔偿连带责任】
法院：湖北省宜昌市中级人民法院
案号：（2015）鄂宜昌中民三终字第00111号
基本案情：王代英于2012年2月由宜昌森安达公司派遣到宜昌海上皇宫公司工作。2013年4月4日，王代英在上班途中乘坐其丈夫驾驶的摩托车因发生交通事故而受伤。2013年10月8日宜昌市人力资源和社会保障局以宜人社工认（2013）第0938号文认定申请人受伤为工伤；2013年12月13日宜昌市劳动能力鉴定委员会以宜劳鉴字（2013）454号文评定申请人工伤致残程度为八级。宜昌海上皇宫公司与宜昌森安达公司均未为王代英缴纳社会保险费，宜昌海上皇宫公司与宜昌森安达公司没有为王代英支付任何工伤待遇。
一审判决：被告宜昌海上皇宫餐饮管理有限公司与被告宜昌市森安达人力资源服务有限公司共同承担工伤赔偿责任。用工单位上诉称：宜昌海上皇宫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。因此，宜昌森安达公司作为王代英的劳务派遣单位才是依法应当承担其工伤赔偿的责任主体。请求二审法院依法判令由宜昌森安达公司向王代英继续履行工伤保险关系并向其支付工伤保险待遇。
二审判决：王代英与宜昌森安达公司签订劳动合同，宜昌森安达公司是用人单位，王代英被宜昌森安达公司派遣到宜昌海上皇宫公司工作，宜昌海上皇宫公司是用工单位。王代英所受工伤，根据《劳务派遣暂行规定》第十条？，应该由宜昌森安达公司承担工伤保险责任。因此，王代英的工伤待遇应由宜昌森安达公司承担。宜昌海上皇宫公司的上诉理由成立，本院予以支持。故本院判决撤销（2014）鄂三峡民初字第00843号民事判决第二项，即原告宜昌海上皇宫餐饮管理有限公司与被告宜昌市森安达人力资源服务有限公司共同承担工伤赔偿责任。
【笔者评述】在这起案件中，一审判决的要旨在于让用工单位与派遣单位共同承担工伤赔偿责任，而产生最终定论的二审判决则免除了用工单位在此次工伤事故中的连带赔偿责任，与笔者观点不谋而合。二审判决中虽只是简单明确了劳务派遣单位的工伤保险责任，强调派遣单位是实际用人单位。但若深入至法理层次，即如上文中笔者提到的，由于用工单位在此次因上下班途中发生交通事故引起的工伤事故中并无过错，故用工单位无需承担工伤赔偿连带责任。
【案例支持二：用工单位因为未尽到安全保护义务导致被派遣劳动者发生工伤的，用工单位依法应当承担工伤赔偿连带责任】
法院：河南省郑州市中级人民法院
案号：（2016）豫01民终553号
基本案情：人力资源公司是赵建全的用人单位，中粮公司是赵建全的用工单位。2013年9月6日，赵建全在生产部挂面车间回收设备时，面擀突然从链条上掉落，砸住赵建全。2013年10月8日，人力资源公司作为申请人为其职工赵建全申请工伤认定。2013年10月28日，郑州市人力资源和社会保障局出具豫（郑）工伤认字（2013）0200163号郑州市工伤认定决定书，对赵建全受到的事故伤害，认定为工伤。2013年12月17日，赵建全申请评残，2014年1月7日，郑州市劳动能力鉴定委员会对赵建全的伤情鉴定为八级伤残。2014年3月2日，由河南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论仍为八级伤残。
一审法院：中粮（郑州）粮油工业有限公司对河南理想人力资源服务有限公司应对赵建全的工伤赔偿款项负连带清偿责任。用工单位上诉称：上诉人中粮公司在一审期间已经提供充分证据证明上诉人提供了安全生产设施，设置有安全生产管理机构并对赵建全进行了安全教育与培训等，上诉人不应当对赵建全的工伤事故承担连带清偿责任。
二审法院：上诉人中粮公司上诉称对赵建全进行了安全教育与培训，不应承担连带责任，其作为用工单位未提交有力证据予以证明，且赵建全不予认可，其该项理由不能成立。
【笔者评述】同样是被派遣劳动者发生工伤事故，类似的案件，不同的判决。在这起案件中，二审法院最终以用工单位未尽安全教育与培训义务判定用工单位需与派遣单位共同承担工伤赔偿连带责任。郑州中院的裁判观点对笔者关于用工单位按过错原则承担工伤赔偿连带责任的观点再次起到了印证的作用。
三、结论
在劳务派遣这种特殊的“三方两地”用工方式中，派遣单位处于用人单位的主体地位，然而劳动条件、劳动地点以及被派遣劳动者的管理等都由用工单位负责。故，当我们在讨论被派遣劳动者发生工伤时的赔偿主体问题时，既要考虑到派遣单位的实际雇主责任，又要考虑到用工单位在工伤事故中的实际过错。目前劳动法、工伤保险法及劳务派遣相关法律法规在不断地进行修改，法律条文之间出现差异化甚至矛盾化的情况在本文所探讨的问题中也出现了。仅根据单个法条从而简单得出的“用工单位负工伤赔偿连带责任或者用工单位不负工伤赔偿责任”的结论，在司法实践中已经越来越经不起推敲。
从法理、实践操作价值角度进行深入剖析，加之案例支持，最终得出结论：当被派遣劳动者发生工伤，派遣单位必然要承担工伤赔偿责任。而用工单位则应当考虑用工单位义务及工伤情形进行综合考虑，最终根据过错与否来判定是否需要承担工伤赔偿连带责任。
