【建纬观点】FIDIC银皮书在国内工程总承包项目的适用（下）
作者简介
郝运 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，西北政法大学法学硕士。曾参与某国家级新区管委会、某大型城市基础设施建设项目的常年法律服务。现专为大型建筑企业集团提供工程总承包与建设工程相关法律服务，涉足的业务领域包括：建设工程、房地产开发、城市基础设施建设、能源与自然资源类建设项目等诉讼与非诉讼服务。
张倩钰 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，曾就职于上海市虹口区投资促进办公室，上海敦豪（全球）货运有限公司。工作期间参与跟进“北外滩航运服务中心”建成及后续完善工作。任职助理期间，协助为北京建工、绿地建设等大型建筑企业提供诉讼与非诉讼法律服务。
编者按
在【建纬观点】FIDIC银皮书在国内工程总承包项目的适用（上）中，我们对国内工程总承包项目适用FIDIC银皮书时需注意的要点进行了梳理，主要包括FIDIC银皮书的适用条件、法系环境及语言特点、雇主管理模式、前期阶段责任划分、设计图纸审查五个方面。本文承接上篇写作思路，将继续对国内工程总承包项目适用FIDIC银皮书的注意要点进行阐述。
六、注意FIDIC银皮书分包条款的内容与国内法律规定的差异
FIDIC银皮书（注：若无特别说明，本文论述均基于1999年版FIDIC银皮书）关于合同分包的内容与我国法律规定的差异一方面体现在分包的程序上。银皮书第4.4款[分包商]中明确了：如专用条件有规定，承包商应在不少于28天前向雇主通知拟雇佣的分包商，并附包括其相关经验的详细资料、分包商承担工作/现场工作的拟定开工日期。即在银皮书合同条件下，承包商有权自行雇佣分包商而无需征得雇主的同意，即使专用条件有规定，承包商也仅仅负有向雇主提前告知的义务。而我国《建筑法》第二十九条规定了除总承包合同中约定的分包外，承包人将部分工程分包必须经过建设单位的认可。《建设工程质量管理条例》进一步明确了未在总承包合同中约定又未经建设单位认可的分包行为是违法分包，需承担相应的责任。
另一方面，FIDIC银皮书关于雇主指定分包（甲指分包）的内容与我国法律规定也存在差异。银皮书第4.5款[指定的分包商]中规定：对于雇主的指定分包，如果承包商提出合理的反对意见，尽快向雇主发出通知并附有详细的依据资料，可不接受雇主的指定。第4.4款[分包商]中也明确约定了：“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责。”即在银皮书合同条件下，雇主对于分包商的指定并不是绝对的，承包商可提出合理意见反对指定；如果承包商接受了雇主的指定，承包商需像对自行雇用的分包商负责一样，对指定的分包商负责，而雇主的“指定”行为则无需承担相应的责任。这一合同约定与我国法律规定存在两点差异：第一，尽管我国《建筑法》、《合同法》等法律并未明确禁止甲指分包，但少数部门规章对此作出了禁止性规定。例如《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号）第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”第二，对于甲指分包的行为，雇主应承担相应的过错责任，而非银皮书约定的所有分包（包括指定分包）的责任概由承包商承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定了：发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。
因此，国内工程总承包项目适用FIDIC银皮书时，应充分理解银皮书合同条件下分包条款与国内法律环境和市场实践的差异，关注违法分包、业主指定分包商所可能涉及的合法合规性风险，以及FIDIC合同条件有关分包商的责任承担约定与法律法规、司法解释规定不一致情况下可能存在的经济风险。
七、注意FIDIC银皮书合同条件下雇主承担的风险与国内法律规定的差异
工程总承包模式与传统模式相比，承包商不仅承接了更多的工作内容，还承担了更多的风险。在工程总承包项目中，除了明确约定雇主需承担的风险和双方共担的不可抗力的风险外，其它风险几乎都由承包商承担，所以对于雇主风险的约定就尤为重要。为了更好的引导国内工程总承包模式的发展，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条专门列举了建设单位应承担的主要风险：“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”但在FIDIC银皮书中，上述风险却并非皆由雇主承担，差异主要体现在物价波动的风险和不可预见的困难所造成的风险两方面。
其一，FIDIC银皮书合同条件中并没有规定雇主和承包商应就物价涨跌商定一个波动幅度，也并未规定物价波动的幅度应由雇主承担。隐含着主要工程材料、设备、人工价格的波动所产生的风险或收益概由承包商承担。然而，建设工程周期长的特性下，受通货膨胀等经济规律的影响，物价普遍上涨，承包商面对人材机成本增长的巨大压力，无法维系最起码的利润率。从保障发承包人双方合法利益、保障工程质量合格且及时竣工的角度而言，物价上涨的风险应由双方合理约定，共同承担。对此，《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)第13.7款约定了的物价波动是可以调整价格的，但只限定为“在合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的。”而《标准设计施工总承包招标文件》通用合同条款第16.1款设定了A、B两种不同情形：其中，A款规定了物价波动引起成本增加的具体情形，其规定借鉴了FIDIC黄皮书因成本改变进行调整的规则；B款规定：“除法律规定或专用条款另有约定以外，合同价不因物价波动进行调整”，借鉴了银皮书的规定。
其二，FIDIC银皮书合同条件下，不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化由承包商承担，而非雇主承担或双方分担。银皮书第4.12款[不可预见的困难]规定：“除合同另有说明外：(a)承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；(b)通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；(c)合同价格对任何未遇见到的困难和费用不应考虑予以调整。”对此，《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)第7.1.8项约定了对于新发现的施工障碍，承包人申请变更和工期顺延。而《标准设计施工总承包招标文件》通用合同条款第4.11款同样设定了A、B两种不同情形：其中，A款借鉴了FIDIC黄皮书的规定，承包商可就不可预见的物质条件申请变更和工期顺延；B款借鉴了银皮书的规定，不可预见的困难所造成的风险概由承包商承担。
由此，FIDIC银皮书合同条件中较大程度上将风险不均衡的分配给承包商的规定，可能与国内监管机关基于规范与引导工程总承包市场健康发展的有关文件规定不相符，从具体项目角度而言，如项目本身存在较多的难以预见的地质自然灾害，例如不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化的，建议谨慎考虑有关风险分担的约定，约定合理的变更和价格调整机制，避免因风险分担不均衡导致实际实施过程中权利义务明显失去平衡影响到工程建设。
八、注意完善FIDIC银皮书索赔程序中期限的设定和逾期失权的约定
建设工程索赔通常是指在工程合同的履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或者未能履行合同或者其他非自身因素而受到损失，通过合同规定的程序向对方提出费用或工期补偿的行为。索赔程序中，发承包双方往往会设定索赔的期限，以保证对方不会“躺在权利上睡觉”，此外，双方还会作逾期失权的特别约定，因为权利人未在期限内行使权利，并不意味着以沉默方式作了抛弃权利的意思表示。“沉默原则上不具有任何法律效果，也就是不能够作为任何责任事由出现”，“是一个法律上的纯然无价值或者零价值状态”①。因此，工程总承包合同中，较为完善的索赔期限应当包括“发出期限”、“逾期发出视为放弃索赔”、“答复期限”、“逾期答复视为认可”这四方面。我们通过对《建设项目工程总承包合同示范文本》、《标准设计施工总承包招标文件》、FIDIC银皮书（1999年版）、FIDIC银皮书（2017年版）以及住建部新发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）多个合同文本的分析，对索赔程序的期限进行了如下梳理：
通过以上分析，不难发现：1999年版FIDIC银皮书合同条件对于索赔期限的约定并不完善，一方面并未明确限制雇主索赔的发出期限，而是仅要求“通知应在雇主了解引起索赔的时间或情况后尽快发出”，另一方面，也未明确约定承包商索赔时，雇主逾期答复视为认可索赔的条款。尽管最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条第一款规定了：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”但此规定的效力更多体现在司法裁判中，无法解决合同履行中双方关于索赔的摩擦。
此外，值得注意的是，新版的合同文本往往更注意雇主与承包商双方在索赔程序上的对等。如2017年版FIDIC银皮书在第20条[Employer’s and Contractor’s Claims]中对索赔程序作了统一的规定，雇主发起的索赔与承包商一样会受到索赔时效和索赔程序的制约。2020年6月住建部发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）中对索赔程序和期限的规定也更为完善合理，更有利于保障双方合法的索赔权利，也更有利于合同的顺利履行。
因此，国内工程总承包项目若采用1999年版FIDIC银皮书，应注意完善索赔程序中的期限和逾期失权的约定，避免在履约过程中因索赔程序的瑕疵导致双方迟延处理索赔，最后转向司法途径寻求争议解决。
九、注意FIDIC银皮书合同条件下对实际竣工日期的准确认定
无论采用工程总承包模式还是传统平行发包模式，竣工日期对工程建设项目来说都是非常重要的时间节点。工程竣工日期的认定与项目照管责任和风险的转移、是否存在工期违约、质量保修期和（或）缺陷责任期的起算、合同价款和保留金的支付、提前竣工的奖励计算等合同事件都密切相关。国内工程总承包项目现阶段可选择采用的合同范本中，大都约定工程接收证书载明的日期为竣工日期，但载明哪一日期的约定略有不同。我们对《标准设计施工总承包招标文件》、《建设项目工程总承包合同示范文本》、FIDIC银皮书（1999年版）、2020年6月住建部发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）多个合同文本关于竣工验收程序、竣工日期认定等内容进行了梳理，图示如下：
《标准设计施工总承包招标文件》关于实际竣工日期的认定
《建设项目工程总承包合同示范文本》关于实际竣工日期的认定
FIDIC银皮书关于实际竣工日期的认定
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）关于实际竣工日期的认定
如图所示，上述合同文本中，实际竣工日期的外在表现形式都可体现在工程接收证书上。《标准设计施工总承包招标文件》第18.3.5项约定：“除专用合同条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。”《建设项目工程总承包合同示范文本》将实际竣工日期的认定分为两种情况：一是含竣工试验阶段的，实际竣工日期为通过竣工试验的日期，工程接收证书所载的工程接收的日期为竣工试验通过的日期；二是不含竣工试验阶段的，实际竣工日期为承包人完成全部施工作业，且符合合同约定的质量标准的日期。而FIDIC银皮书第10.1款[工程和单位工程的接收]中则约定雇主向承包商颁发接收证书需注明“工程或单位工程按照合同要求竣工的日期”。值得一提的是，2020年6月住建部发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）第10.1.2款中约定“工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；完成竣工验收但发包人不予签发工程接收证书的，视为竣工验收合格，以完成竣工验收之日为实际竣工日期。”
FIDIC银皮书将竣工日期认定为“工程或单位工程按照合同要求竣工的日期”(“The date on which the Works or Section were completed in accordance with the Contract”)看似合理，却存在约定不明的风险。根据建设工程常规的竣工验收流程，对该日期可作以下不同理解：
其一，承包商完工的日期。承包商完工后，已完工程的量与质都不再发生变化，竣工试验阶段仅是对已完工程的检验与认可，通过竣工试验则意味着承包商完工时就已实际完成了合同要求的工程。
其二，承包商申请竣工试验的日期。鉴于承包商实际完工的日期难以认定，且承包完工后便会及时向雇主申请竣工试验，告知其已按合同要求完成工程，可将该申请日期理解为“工程或单位工程按照合同要求竣工的日期”，《标准设计施工总承包招标文件》的约定便是基于此理解。
其三，竣工试验通过的日期。已完工程唯有通过竣工试验才能证明符合合同要求，通过竣工试验是“工程或单位工程按照合同要求竣工”的标志，《建设项目工程总承包合同示范文本》的约定便是基于此理解。
其四，竣工验收合格的日期。该理解遵循《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条的规定，在当事人对实际竣工日期有争议时，以竣工验收合格之日作为实际竣工日期。2020年6月住建部发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（征求意见稿）便进行了这样的规定。
在适用FIDIC银皮书时，若双方对“工程或单位工程按照合同要求竣工的日期”的理解不同，必将对竣工日期各执一词，该争议将影响到逾期竣工的违约金、提前竣工的奖励金、缺陷责任期的起算、质保期的起算等发承包双方的实际利益。因此，国内工程总承包项目适用FIDIC银皮书可考虑在专用条件中补充实际竣工日期的认定规则。
十、注意FIDIC银皮书缺陷通知期与国内工程质量保修期、缺陷责任期的联系和区别
国内建设工程领域，存在“保修期”和“缺陷责任期”这两个法律概念。“保修期”源于《建筑法》第六十二条所规定的建筑工程质量保修制度，建筑工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包方应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十条进一步规定了建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，并明确了部分项目的最低保修期限。“缺陷责任期”和“质保期”相似，也是表示承包人承担缺陷修复责任的期限。但除此之外，缺陷责任期与工程质量保证金的返还密切相关，《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定；缺陷责任期满，发包人需返还预留的工程质量保证金。
FIDIC银皮书合同中并没有这两个概念，只有“缺陷通知期限”的概念。它与“缺陷责任期”类似，一方面是指承包商承担缺陷修复责任的期限，另一方面与保留金的返还、履约担保的返还密切相关。银皮书规定：缺陷责任期自竣工日期算起，至承包商完成扫尾工作和修补缺陷工作为止，一般为一年；缺陷责任期满，雇主应将保留金未付的余额付给承包商；缺陷责任期满28天内雇主应当颁发履约证书，履约证书颁发21天内，雇主应返还承包商提交的履约担保。
国内工程总承包项目适用FIDIC银皮书，应在充分理解“缺陷通知期限”相关约定的同时，根据我国法律对“保修期”和“缺陷责任期”的规定，完善合同条款，避免出现因与国内现行规定相违背而产生的合法合规性风险。尤其要注意《建设工程质量管理条例》关于最低保修期的规定，以及《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定的“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”若合同约定的质量保修期低于最低保修期限的，该约定可能会因违反法律的强制性规定被认定为无效；若承包人缴纳履约保证金的同时发包人预留质保金的，承包人可因此主张要求发包人返还，并赔偿相应利息损失。
结语
随着全球经济一体化的发展和“一带一路”战略的实施，中国建筑行业有着与国际建筑业接轨的迫切要求和前所未有的机遇。此背景下，国内项目中部分业主开始倾向于接受和使用FIDIC合同条件，但任何合同文本都不是放之四海而皆准的真理，生搬硬套只会形成许多冲突和漏洞。
尽管FIDIC合同条件汲取了西方工程建设的百年经验，已形成了一套成熟的合同体系，在国际工程领域得到普遍适用。但其成熟是基于西方法制的土壤和国际工程的需要，并不可全然适用于国内。国内工程总承包项目若选择FIDIC银皮书作为合同文本，应注意其内容与国内法律规定和工程实践的各方面差异，在合同谈判和项目管理过程中建议咨询专业项目管理单位或法律专业人士的意见，以便FIDIC 合同文件与国内建设工程法律规定和项目管理实践及惯例更好的衔接和适用。
【上下两篇参考文献】
① 杜景林：《民商事往来中沉默的法律责任》，载《法学》2014年第2期，第62页。
② 张水波、陈勇强：《国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理》，中国电力出版社2009年版。
③ 王武仁：《EPC工程总承包管理》，中国建筑工业出版社2008年版。
④ 高印立、石伟：《比较法视野下的建设工程合同索赔期限条款的适用》，载《北京仲裁》2019年第3辑总 09辑。
⑤ 张水波、吕思佳：《国际工程项目特征与商务合同管理者的专业知识结构——兼评Lukas Kiee教授的新著<国际工程合同法>》，载《国际经济合作》2015年第4期。
⑥ 陈宏伟：《FIDIC合同条件中的基本法律关系分析》，载《建筑经济》2000年第8期。
⑦ 赵珊珊、张水波、阿加克布等：《FIDIC银皮书新旧版本之比较》，载《国际经济合作》2018年第5期。
⑧ 刘华、张丽勇：《国内外工程总承包合同文本对比——以示范文本和FIDIC银皮书为例》，载《工程经济》第27卷第6期。
⑨ 王秀燕：《制约FIDIC合同条款在中国推广的原因及对策探析》，载《中国工程咨询》2005年第10期。
⑩ 姚雪：《国外工程建设项目EPC总承包模式发展实践探析》，载《科技创新与应用》2018年第4期。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任。自成立以来，工程总承包业务部先后参与了建纬所受住建部委托起草和修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》等相关规范与合同示范文本，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》等书籍，以及制作和发表了《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
另外，自工程总承包业务部成立至今，已与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包业务的设计单位、施工单位、咨询单位等建立了长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、上海竑杉湾实业有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、尚泉市政工程有限公司、法电优能（北京）投资有限公司、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南湘江新区发展集团有限公司等提供有关工程总承包项目建设的专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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