【建纬观点】《建筑法》修订应专章设定“工程造价”条款

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为了加强对建筑活动的监督管理、维护建筑市场秩序、保证建筑工程的质量和安全、促进建筑业健康发展，《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）于1997年11月1日由第八届全国人大常务委员会通过。当时出席会议的常委委员127人，对该法投赞成票的123人，有4人弃权，无人反对。这是我国制定的第一部规范建筑活动的法律，也是一部重要的专门法律，合乎情理地受到了最高立法机关的热情关注和积极支持。

《建筑法》施行日期为1998年3月1日，自此我国的建筑行业和建筑活动都必须遵循这条法律轨道行进。《建筑法》施行后的22年间先后修改过两次，分别为2011年修改了第48条有关工伤保险、意外伤害保险的规定，2019年修改了第8条有关申请领取施工许可证的规定。可以发现，该法施行二十多年来，整个《建筑法》的框架并未有实质性的变动，全法包括“总则”、“建筑许可”、“建筑工程发包与承包”、“建筑工程监理”、“建筑安全生产管理”、“建筑工程质量管理”、“法律责任”、“附则”八章，虽然总体上涵盖了调整建筑活动的方方面面，但独独缺少了行业内外高度关注且争议纠纷层出不穷的“工程造价”章节，使建筑行业造价管理和解决拖欠工程款在国家法律层级缺乏依据，不得不说是一个重大遗憾。因此，本次《建筑法》修订时专章设定“工程造价”完全必要且必须。

一、建筑行业安全质量事故频发是当时制定《建筑法》的重要背景，这也使得《建筑法》全篇侧重于质量管理，客观上偏离了国家对工程造价的管理。

《建筑法》制定的九十年代，人们的生活水平不断提高，对居住质量的需求也同步提高，建筑业迎来大发展时期。与此同时，工程质量和安全问题也不断发生。1994年6月，深圳龙岗一幢宿舍楼倒塌，11人死亡,7人重伤；1995年12月，四川德阳一幢楼房倒塌，17人死亡，6人重伤；1997年3月，福建蒲田一幢宿舍楼倒塌，32人死亡，78人重伤；1997年7月，浙江常山一幢宿舍楼倒塌，36人死亡，3人重伤。这些不幸事件以及引起的相关问题，都引起了立法者的强烈反响，大量存在的质量通病也引起普通人群的忧虑和不满，进而全社会强烈要求保证和提高建筑工程质量，防止质量事故，保障用房者的安全。

有鉴于此，《建筑法》的立法特别强调“不但应当制定建筑法，并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上”，这也在整部法律的章节设置中得到了充分体现，除了第一章“总则”、第三章“建筑工程发包与承包”和第八章“附则”，其他五章都是直接具体规制建筑质量安全的内容，即便是第一章、第三章和第八章，也都包括或暗含了“加强建筑质量安全监管”的意思。通篇来看，《建筑法》全法85条中有关工程质量和安全的有65条之多，有关造价的只有1条。“质量”一词在全法中出现了44次，“安全”一词出现了42次，而“造价”却只出现了2次，都在第18条中，并不当归属于第三章“建筑工程发包与承包”第一节的“一般规定”。作为规范建筑行业、建筑市场、建筑活动的根本大法，《建筑法》立法重视工程质量和安全正确，本应同时注重工程造价与质量安全的权利义务相互关系，但立法时的具体法律条文设置重视工程质量和安全的同时，从根本上忽视工程造价的疏漏，使整部法律造成根本性立法缺失。

二、由于《建筑法》缺失工程造价规定，使行政机关、司法机关以及施工企业面对工程造价争议时都难以将该法作为依据，法律实施22年面对现实中大量的造价争议纠纷，促使最高人民法院出台司法解释制定大量相关规定。

《建筑法》第18条对于建筑行业的造价事务具体规定如下：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”倡导性的寥寥数语显然无法规制和指导纷纷复杂的造价管理，造价工作陷入因为法律规定缺乏而导致争议纠纷频发的窘境。

《建筑法》施行仅仅5年，面对整个行业严重拖欠工程款局面，2003年7月至9月中旬，全国人大常委会由副委员长李铁映为首组成执法检查组，对《建筑法》的实施情况进行了检查。检查组首先听取了当时的建设部以及国家发改委、最高法、最高检等单位的汇报，然后分成5个小组，赴黑龙江、陕西、河南、江苏、四川省检查建筑法实施情况。同时，全国人大常委会还委托天津、山西、山东、广西、甘肃5省（区、市）人大检查了本地区的贯彻实施情况。本次全国人大的执法检查报告在肯定《建筑法》施行成效的同时，也指出了存在不容忽视的立法问题，其中重要的就是“《建筑法》对工程造价没有规定”；“拖欠工程款和农民工工资严重”。各地反映，拖欠建筑工程款相当普遍，并且呈逐年递升趋势。据建设部提供的数字，到2002年，全国建设单位累计拖欠施工企业工程款达3365亿元，相当于全年建筑业总产值的19.6%，以至于国务院决定花三年时间开展全国清欠。出现上述问题，《建筑法》缺乏造价条款是根本原因之一。

《建筑法》缺乏工程造价的明确规定，而现实却又对工程造价争议的依法处理存在迫切的需求，特别是在司法审判领域，由于没有法律规定导致相关案件的处理疑难复杂，法官们见仁见智，无所适从。面对法律本身的立法缺乏，最高人民法院为指导法院准确判案，先后通过两部施工合同司法解释对工程造价的司法审判实践工作做了成体系的详尽规定：2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释（一）》）共28条，其中对造价进行规定的包括了第2条“合同无效，工程验收合格的处理原则”等在内的13条，与造价有关的包括了第1条“建设工程施工合同无效的情形”等在内的6条；2019年2月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《施工合同司法解释（二）》）共26条，其中对造价进行规定的包括了第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”等在内的12条，与造价有关的包括了第3条“合同无效损失赔偿的认定”等在内的6条，且将工程质量和工期争议均纳入造价规定中。无论是《施工合同司法解释（一）》还是《施工合同司法解释（二）》，造价条款都占据了大量的篇幅，甚至可以说是通篇皆造价，司法实践对造价法规的需求由此可见一斑。

三、完全有必要在本次《建筑法》修订时专章分节设定工程造价条款，才利于该法体系的完整性和平衡性，利于该法作为建筑业根本大法发挥应有作用。

传统的定势思维认为，建筑质量安全兹事体大，应当加强监管，这在《建筑法》等法律和行政法规中已经有了充分体现；而工程造价，则属于民事合同行为，应由合同各方通过自主洽商、形成合意的方式来确定，法律不宜过多干涉。但现实表明，这一思路严重偏颇。此前所述的拖欠工程款和由此导致的拖欠农民工工资的问题，就是很典型的涉及造价的问题，同样直接关系到社会稳定。以我二十余年的专业工程律师的经验来看，绝大多数的工程案件包括工程质量、工期争议归根结底都是造价问题，法律对造价规定的缺乏事实上使当事人承担更多的合同履行风险和讼累。因此，我们看造价不能单纯定位为双方合意的民事行为，而应当把造价和质量安全一样当成加强建筑行业管理、促进建筑行业发展不可分割的重要部分。我个人认为，本次修订《建筑法》亟待对“工程造价”专章分节设定，使已经实施的行政法规、规章以及司法解释完成上位法的依据，这已属于大势所趋、势在必行。对于具体的条款设定，建议具体考虑到以下方面：1、充分重视两部369号文、最高院司法解释等关于造价的专门规定。

《建筑法》施行后，以此作为依据，国务院出台了《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等行政法规，但并未出台造价管理条例。迄今为止，我国行政法规领域仍然根本性缺乏针对工程造价的专门规定。工程造价进行规制、管理的需要是客观存在、不容忽视的，对此，财政部和原建设部于2004年10月20日联合发布了《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号，下称369号文）。369号文是部门规章层级的规定，不及之前提到的《建设工程质量管理条例》等行政法规的层级高，但也是行业部门管理工程造价活动的重要依据之一，特别是在《建筑法》仅仅在第18条涉及到造价的情况下，369号文的制订难度和立法重要性就更显突出。

369号文与最高法的《施工合同司法解释（一）》、《施工合同司法解释（二）》各有侧重：369号文是对工程造价活动进行全过程的管理，这从章节设计即能体现，包括了第一章“总则”、第二章“工程合同价款的约定与调整”、第三章“工程价款结算”、第四章“工程价款结算争议处理”、第五章“工程价款结算管理”、第六章“附则”；最高院的施工合同司法解释则是从定纷止争、解决疑难的角度来拟制具体条款，跳出造价本身来看待造价问题，除了一般的工程价款的约定、结算、支付，其他包括质量、工期等问题其实都可以归结为造价的问题。由此，建议在专章设定“工程造价”条款时，369号文和两部司法解释的具体条款和制定思路都应当吸取借鉴。

2、充分考虑到《政府投资条例》等新规定涉及到工程造价的条款和对项目分类管理的思路。

2019年7月，《政府投资条例》（国务院令第712号）正式施行。作为我国政府投资领域专门规范政府投资的第一部行政法规，《政府投资条例》解决了之前政府投资管理缺乏上位法，以及现行行政规章、规范性文件权威性不足、指导性不够、约束性不强的问题，其中有一部分条款与工程造价密切相关，包括了第16条规定：“政府投资年度计划应当明确项目名称、建设内容及规模、建设工期、项目总投资、年度投资额及资金来源等事项”，第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。 政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，第24条规定：“政府投资项目应当按照国家有关规定合理确定并严格执行建设工期，任何单位和个人不得非法干预”，第34条规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……”。

其实，在《政府投资条例》之前，国家已经开始对固定资产投资项目采取分类管理的方式，2016年11月30日公布、2017年2月1日起施行的《企业投资项目核准和备案管理条例》就把企业投资的固定资产项目分为了核准项目和备案项目，对于实行核准管理的项目，该条例第十一条规定：“第十一条企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。……”，对于实行备案管理的项目，该条例第十三条规定：“实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：……（三）项目总投资额；……”。

《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》等新法规根据项目类型分别管理的思路为《建筑法》的修订工作提供了一个全新的思路。如前所述，原来一直存在有一种看法，认为工程质量安全直接关系到社会公共利益，因此需要通过制定更详尽的法律法规来进行管理；而工程造价只是合同各方之间的民事行为，不宜通过法律法规过多干涉，应给予更多的自主权。但其实如果将工程项目按照投资主体进行划分，政府投资项目与企业投资项目的造价工作并不相同。相比较而言，政府投资项目的造价与社会公共利益联系更紧密，更有理由纳入强监管范围。因此，在专章设定“工程造价”条款时，也可以对项目的政府投资和企业投资类型进行划分而采取不同的规制方式。

3、充分考虑到PPP、工程总承包、全过程工程咨询等新近推广工程组织、实施和管理方式。

近年来，为了促进建筑业的持续健康发展，包括PPP、工程总承包、全过程工程咨询等新的工程组织、实施和管理方式正在尝试和推广过程中。其中，PPP模式，即政府和社会资本合作模式，是公共基础设施中的一种项目运作模式，在该模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设，对于工程企业而言，PPP模式的重中之重在于“两招并一招”，法律依据为《招标投标法实施条例》第九条规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”，但这其实将造价问题前移至特许经营招标阶段；工程总承包模式，指承包人接受建设单位委托，按照合同约定对工程项目建设的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或者若干阶段承包，其很重要的一个优势在于总价固定，2020年3月1日正式施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”；全过程工程咨询模式，指包括规划或规划设计、项目投资机会研究、前期策划、立项咨询、评估咨询、工程勘察、设计优化、工程采购、造价咨询、工程监理、竣工结算、项目后评价、运营管理以及拆除方案咨询等覆盖工程全生命周期的一体化项目管理咨询服务模式，2019年3月15日国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）明确指出全过程工程咨询涵盖了投资决策、工程建设、运营等项目全生命周期。由此可见，这些新的工程组织、实施和管理方式都和工程造价密不可分，专章设定“工程造价”条款时同样应纳入考虑范围。

自上世纪九十年代至今，《建筑法》已施行二十余年，我国工程行业的发展日新月异，对法律法规的需求也日益提升。社会主义市场经济环境下，工程造价是行业管理重要的一部分，修订《建筑法》应专章设定“工程造价”条款原本是立法的根本要求，专章分节设定造价规范必将加强促进整个行业更高质量的发展。

题图来源 | 摄图网

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