【建纬观点】《建筑法》修订须对肢解行为作出明确、统一规定

欢迎咨询朱树英主任团队

电话：13585810610

邮箱：zhshyzl@jianwei.com

工程肢解行为在我国建设工程领域频频出现，主要是指将本应由一个承包单位完成的工程不当、过度分解后交由几个承包单位施工。现行《建筑法》涉及到肢解工程的行为主要有发包人肢解发包和承包人肢解转包两种，因为承包人肢解转包规制的立足点不在于过度分解的肢解行为而是以“肢解”的形式全部转包，故对于承包人肢解转包行为不在本文讨论范围，笔者对转包行为中使用“肢解”一词也持保留态度。而针对将应当由一个承包单位完成的工程，不当分解和过度分解工程的行为，笔者认为才是肢解行为的关键点。虽然《建筑法》对发包人肢解工程进行了规制，但规制的肢解发包定义不明确，对“应当由一个承包单位完成的建筑工程”的范围不具体，同时未将实践中存在的承包人肢解工程行为纳入规范，立法层面的问题导致执法标准不一、司法裁判规则不一，立法的缺失也导致执行和司法的无法可依。

我国建筑业目前主要实行施工总承包和工程总承包，这两种承发包方式都存在“应当由一个承包单位完成的工程”肢解的情形。在市场操作中，不仅发包人在发包工程时会肢解发包，承包人也会对总承包范围下的工程进行不同形式的切割肢解。不论肢解发包或切割肢解都关涉建筑工程公众安全，危及施工过程安全以及工程质量的统一管控，并导致现场分割管理、施工混乱等弊端。因此，正在进行《建筑法》修订时应根据市场实际情况对肢解工程做出明确、具体的规定，将肢解发包工程行为的严格禁止落到实处。

一、肢解行为规定不明确，法律、法规层面的规定与各种规范性文件概念不统一，且肢解行为规制不全面存在立法缺失问题

（一）肢解发包行为定义不完整，各种规范性文件概念不统一。

我国现行《建筑法》对发包人肢解发包工程虽有相关规定，但规定得不明确、不具体，缺乏操作性，目前法律层面未严格界定肢解发包的概念，导致各地自设认定标准。由于法律法规的相关规定不统一、认定标准不一致，导致司法实践中对相关争议缺乏统一标准，民事纠纷中裁判规则也不统一。

目前法律层面禁止肢解发包的规定，主要为《建筑法》第二十四条的规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。《合同法》第二百七十二条有规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”。行政法规层面主要为《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”这些法律法规规定虽然禁止肢解发包行为，但是对何为肢解发包的定义不完整，范围仅仅局限于禁止发包人将应当由一个承包单位完成的建设工程项目，而并未明确何为“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”。

对于何为“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”各地制定了不同的标准。例如，北京市《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》第一条、河北省《关于在全省深入开展房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包专项治理的通知》（冀建市[2011]341号）第一条和第十七条均规定了建设单位发包工程时应当以单位工程为最小单位，将其发包给一个施工总承包单位，建设单位将一个单位工程发包给多个施工单位的，视为肢解发包。又如，《上海市建设工程承发包管理办法（2016年修订）》第十五条规定了建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的。再如《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例（2005年修订）》第十六条规定除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工肢解成若干部分发包给几个承包单位。

对肢解工程的对象，目前住房和城乡建设部对于肢解发包的认定标准则是单位工程，认为单位工程是发包人可以发包的最小单位。如2014年发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处管理办法（试行）》和2019年的发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，均将肢解分包定义为建设单位发包的最小标的明确为单位工程。住房和城乡建设部2017年在对广东省住房城乡建设厅《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）中认为“基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”按照住建部的回复，没有单独立项的分部工程、分项工程都不能由发包人平行发包，这也是与住建部的规范性文件精神相一致的。这样可以得出目前实践中普遍存在的发包人将未单独立项的地基、土石方、门窗、电梯等工程单独发包显然是属于肢解发包，但基本以上文件的效力等级问题，目前仍然缺乏全国性的关于肢解发包的统一认定，急需更高层级的立法的统一规定。

（二）承包人对工程的切割肢解行为缺乏立法规范

将“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”进行不当和过度分解的肢解行为除了适用发包人，是否适用于承包单位呢？法律法规并未规定，但操作实践中承包单位肢解工程行为的情况同样十分严重，主要集中在总承包单位将应由一个分包单位施工的专业工程分解为多个专业分包单位施工所导致的施工界面无法划分、工程现场混乱、多头施工的问题。例如，在陕西省，某大型大剧院工程的钢结构穹顶工程，承包人将钢结构工程切块平行分包给五个分包商，导致钢结构穹顶出现结构质量缺陷引起重大争议。这种违法行为该如何认定呢？而法律法规关于肢解行为仅仅规定了发包人肢解发包，即肢解行为的违法主体为发包人，显然不适应本案情形。此类行为既不属于现行法上发包人肢解发包行为，更不属于肢解转包、违法分包、挂靠行为，但此种行为确实导致施工界面不清、施工现场混乱进而会导致施工质量和安全的问题，很明显是现行的发承包制度相违背。

承包人肢解工程行为违反了现行的发承包制度，应该受到法律的规制。建筑行业不仅实行施工许可、从业资格、还实行严格的工程发承包制度，根据《建筑法》第二十四条的规定，可以将工程发包可以将一项或者多项发包给一个工程单位，而不能将应该由一个承包单位完成的建筑工程直接成若干部分发包给几个承包单位；即使第二十七条规定的大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程可以由两个以上单位组成联合体共同承包工程，但是联合体不仅在法律上仍然是被拟制成一个主体作为承包单位，而且联合体成员在项目内部组织、配合协调、施工管控上仍然具有高度统一性，可以看出我们工程发承活动以一对一的模式进行发承包，即一个发包范围、一个承包单位、一个独立的施工客体。以及第二十九条的规定，总承包单位可以将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，《建筑业企业资质标准》规定的“对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业”这里隐藏的意思也是不允许承包人将应该由一个专业工程分包给多个单位实施。从将专业分包工程再分包构成违法分包的角度也可以推导出，专业分包工程必须由一个专业分包自行单位完成，即使专业分包工程将其范围内的小部分专业工程分包出去都构成违法分包，举轻以明重，更何况是承包人将同一专业工程肢解给两个以上的专业分包单位。从目前的专业承包资质等级角度来说，如果可以将一个专业工程分包给多个施工单位，则有架空资质等级划分的嫌疑，大体量、高造价的专业工程完全可以通过划分由多个承包单位承包来规避资质等级的限制。

也就是说，总承包将应当由一个承包单位施工的同一专业分包肢解分包给多个单位施工，从根本上不符合建筑法上的发承包制度，实践中也会导致施工安全和施工质量等危及建筑安全公众安全的不良后果。

二、司法实践对肢解行为识别规则不一致，导致司法裁判不协调、不统一。

虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中对于建设工程合同无效的情形主要涵盖了缺乏资质、借用资质、必须招标而未经招标以及中标无效、未办理建设工程规划许可证、转包、违法分包的情形，但是并未包括肢解发包的情形。基于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》的规定，对此司法实践基本不存在太大的争议，主流观点认为发包人肢解发包合同属于无效合同。

但是司法裁判中据以认定发包人构成肢解发包的依据却不相同。例如（2019）最高法民终589号认定新城公司构成肢解发包的依据是安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，即法院是依据地方住建委依据当地规范性文件对肢解分包作出的认定；（2015）高法民初字第3101号认定的依据是“建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的，单项工程的施工业务不得肢解发包”，虽然本案中门窗安装工程仅仅属于分项工程；而台州市中级人民法院（2016）浙10民终465号却是依据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》该办法第五条第一款第（五）项规定的单位工程的标准进行了肢解发包的识别。

可以看出以上裁判认定肢解发包的依据有的是住建部的规范性文件，有的是依据地方建筑行政主管部门的认定，即依据的是地方的规范性文件，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》 (法释〔2009〕14号)第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”故，无论是按照地方层级的规范性文件还是住建部的规范性文件，法院经审理认定为合法有效的，都可以作为裁判说理的依据，所以从法律层面说以上判决均没有问题。但是由于对于肢解发包认定依据不同，实则一定程度上导致了司法裁判的不协调、不统一。

三、《建筑法》修订须对工程肢解行为作出明确、统一规定以及具体建议。

基于工程肢解行为的危害性以及法律、行政法律所严令禁止，目前实践中存在的肢解发包认定标准不一，以及导致的执行、司法裁判的不协调不统一的问题， 以及缺乏对承包人肢解工程行为的规制，急需更高层级的立法予以解决，笔者建议此次《建筑法》的修订对肢解行为认定标准予以明确。结合笔者的相关实务经验，提出以下建议：

第一，将承包人的肢解行为也纳入法律规范中，并明确其定义范围。

从现行法律规定的角度来说，现行法将肢解发包列为发包人违法发包的下位概念，虽然立法上并未严格区分“建设单位发包”和“承包单位分包”，直接使用承包人发包的概念法律文件不在少数，例如《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”， 2004年的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》直接使用了“分包工程发包人”的概念、2019年的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也使用了承包人发包工程的提法。但实务中约定俗成的认为发包特指建设单位发包。不宜直接将肢解发包概念的主体扩充至承包人肢解发包，可以另外单列肢解分包的概念或者将其置于违法分包的下位概念。

同时，对肢解行为的定义范围在《建筑法》层面不应该仅仅概括的规定为“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”，而应该明确何为“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”，以便于统一执法、司法标准。

第二，对定义范围（肢解行为对象）进一步明确，建议结合以下方面进行考虑：

首先，从肢解行为的立法目的来说，禁止肢解行为是为了防止将应当由一个承包单位完成的建设工程项目拆解为多个项目发包，造成施工现场混乱，施工界面不清导致施工现场管理多头、进而导致现场质量和安全问题。也就是说，强行将不具备多个单位施工的条件、界面分割由多个单位施工。无论是发包人发包的“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”还是承包人分包“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”的标准应该是一致的，“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”应该是客观的标准。在此，我们必须区分应当由一个承包单位完成的建设工程项目与最利于由一个承包单位完成的建设工程，一个是施工条件是否具备的问题，一个是发（分）包人需要综合考虑管理成本、施工成本、施工质量等多个方面的因素来决定的问题，所以“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”的标准应该是客观的、是可以发（分）包的最小单位。

其次，综合考虑工程分类标准、质量验收标准以及专业承包系列资质因素，“应当由一个承包单位完成的建设工程项目”的标准应该是具有独立的施工界面和施工条件的最小单位，虽然房屋建筑类别的专业承包资质并不完全与分部工程相对应，但是总体上存在对应关系，所以专业工程或者分部工程是较为合适的划分标准。《建筑业企业资质标准》更是直接规定“取得施工总承包资质的企业可以对所承包的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行发包……（二）设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担”即总承包模式下，除了总承包单位自行施工各专业工程，还可以将除主体工程以外的专业工程依法分包，建设单位也可以独立发包，各个专业工程基于施工条件、施工界面、施工工艺的区别，是可以流水施工或者交叉施工的。

题图来源 | 摄图网

精彩回顾

◎【建纬观点】拆解主管部门工程总承包管理制度的变化及其应注意的法律问题

◎【建纬观点】《必须招标的工程建设项目规定》的立法演进及修改建议

◎【建纬观点】5月1日正式施行：《保障农民工工资支付条例》对建设和施工单位的法律责任及其应对建议

◎【建纬观点】工程总承包项下“采购供应商”的法律规制及风险防范

◎【建纬观点】钢结构工程分包的法律规制及其风险化解