【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目融资问题）

三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。

（一）PPP项目合同的定性问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题）

（二） PPP项目合同的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的效力问题）

（三）PPP项目合同中固定回报条款的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同中固定回报条款的效力问题）

（四）PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题）

（五）违约责任承担【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：违约责任承担）

（六）PPP项目合同的解除问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的解除问题）

（七）PPP项目融资问题

1. PPP项目融资问题分析

在政策强监管下，PPP项目逐步回归本源，但项目落地率始终不高，融资困难是重要因素之一。国务院在《2019年政府工作报告》中强调深化“放管服”，优化营商环境，同时还提到：“合理扩大有效投资。紧扣国家发展战略，加快实施一批重点项目。完成铁路投资8000亿元、公路水运投资1.8万亿元，再开工一批重大水利工程，加快川藏铁路规划建设，加大城际交通、物流、市政、灾害防治、民用和通用航空等基础设施投资力度，加强新一代信息基础设施建设……今年中央预算内投资安排5776亿元，比去年增加400亿元。创新项目融资方式，适当降低基础设施等项目资本金比例，用好开发性金融工具，吸引更多民间资本参与重点领域项目建设。

在争议解决方面，PPP项目融资中的特许经营权收益权质押问题较为突出。特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。特许经营权收益权是指被授权经营的主体基于此种特许经营而获得经济利益可能性的权利，是权利人因获取追加财产而产生的权利义务关系。特许经营权收益权质押即指相关权利人根据《担保法》等相关法律规定将该收益权进行权利质押担保的法律关系。以收益权提供质押担保的法律依据主要有：

（1）《中华人民共和国物权法》第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款。”

（2）《中华人民共和国物权法》第二百二十八条：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

（3）《中华人民共和国担保法》第七十五条：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”

（4）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九十七条：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”

（5）《中华人民共和国公路法》第六十条：“有偿转让公路收费权的公路，收费权转让后，由受让方收费经营。收费权的转让期限由出让、受让双方约定，最长不得超过国务院规定的年限。”

（6）《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施的实施意见》（国办发〔2001〕73号）【2001年08月28日发布，现行有效】第十三条：“扩大以基础设施项目收益权或收费权为质押发放贷款的范围。继续办好农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务，创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目(如城市污水处理和垃圾处理等)，探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务。”

（7）《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（第25号令）【2015年04月25日发布，现行有效】第二十三条：“国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。”

（8）《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》财金〔2016〕92号【2016年09月24日发布，现行有效】第三十二条：“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”

（9）《应收账款质押登记办法》中国人民银行令〔2019〕第4号【2019年12月1日发布，2020年1月1日起施行】第二条：“本办法所称的应收账款包括下列权利：（三） 能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权。”

2. 相关案例评述

【案例】福建海峡银行股份有限公司福州五一支行与长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司借款合同纠纷一审民事判决书[案号：（2012）榕民初字第661号，最高人民法院第十一批指导性案例（53号）]

【基本案情】

2003年，长乐市建设局为让与方、福州市政公司为受让方、长乐市财政局为见证方，三方签订《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》，合同约定：长乐市建设局授予福州市政公司负责投资、建设、运营和维护长乐市城区污水处理厂项目及其附属设施的特许权；项目的建设及试运行期为2003年1月1日至2005年4月30日；项目的运营期（运营、维护项目的年限）从2005年5月1日至2030年4月30日；福州市政公司可将本合同授予的特许经营权作为本项目的融资抵押或担保，但不得转让他方；福州市政公司不得将建成后本项目的固定资产作为融资抵押和担保；福州市政公司全权负责项目的运营和维护，可由其组建的项目公司，也可由其委托专业的运营公司负责本项目的运营和维护；福州市政公司的收益来源于长乐市建设局支付的污水处理费；合同到期后，福州市政公司应将项目全部资产完好地、无偿地按时移交给长乐市建设局。合同还就项目特许权、双方的责任、项目建设标准、项目设计和建设、项目的融资、项目运营和维护、项目的计量计费及调价、项目的移交等其他的有关重要事项作出约定。

2004年10月22日，长乐亚新公司成立。其系福州市政公司为履行《长乐市城区污水处理厂特许建设经营合同》而设立的项目公司。福州市政公司持有长乐亚新公司99.23%的股份。

2005年3月24日，福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司签订《单位借款合同》（编号：300030002005001），合同约定：长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行借款人民币3000万元；借款用途为长乐市城区污水处理厂BOT项目；借款期限为13年，自2005年3月25日至2018年3月25日；合同项下的借款按月结息，结息日为每月的第20日，还息日为结息日的次日，长乐亚新公司应在还息日支付到期利息；按分期还本方式偿还借款本金（共分十二期）；长乐亚新公司未履行本合同的，应承担由此引起的福州市商业银行五一支行为实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；长乐亚新公司违约的，福州市商业银行五一支行有权停止发放未发放的借款，视为所有已发放的借款提前到期，要求长乐亚新公司立即偿还本合同项下所有借款本金和利息；对长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款本金（包括提前到期的借款本金）的，就其到期应付而未付借款本金自逾期之日（含当日）起按合同借款利率上浮30%（称为“逾期罚息利率”）以按月结息的方式计收利息；对于长乐亚新公司未按合同约定的期限清偿借款利息的，就其到期应付而未付借款利息自逾期之日（含当日）起按逾期罚息利率按月结息的方式计收复利。

同日，福州市商业银行五一支行与被告福州市政公司签订了《保证合同》，福州市政公司为被告长乐亚新公司的上述借款承担连带责任保证，合同约定保证担保的范围为主合同项下债务人的债务本金、利息（含复利）、违约金、损害赔偿金以及实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。

福州市商业银行五一支行与长乐亚新公司、福州市政公司、长乐市建设局亦于同日共同签订《特许经营权质押担保协议》，协议约定：福州市政公司以《长乐市城区污水处理厂特许建设经营协议》授予的特许经营权为长乐亚新公司向福州市商业银行五一支行的借款提供质押担保，长乐市建设局同意该担保；福州市政公司同意将特许经营权收益优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务，长乐市建设局和福州市政公司同意将污水处理费优先用于清偿借款合同项下的长乐亚新公司的债务；为加强对项目资金和收益的监控，长乐亚新公司同意在福州市商业银行五一支行设立融资控制账户；项目资金和支出和收入必须通过融资控制账户结算，福州市商业银行五一支行有权对项目资金的支出进行审查和监控；特许协议项下由长乐市建设局支付给福州市政公司的污水处理服务费以及福州市政公司从长乐市建设局获得的其他款项均由长乐市建设局直接划入融资控制账户；未经福州市商业银行五一支行和长乐市建设局一致书面同意，前述污水处理服务费等款项不得划入其他账户，若长乐市建设局违反上述约定应承担赔偿责任；福州市商业银行五一支行未受清偿的，有权依法通过拍卖等方式处分质押权利等；福州市商业银行五一支行处分质押权利时，同意与其他方友好协商，在同等条件下优先考虑将质押权利转让给长乐市建设局推荐的第三人；长乐市建设局同意为福州市商业银行五一支行和福州市政公司办理质押权利出质登记手续，质押权利担保的债务得以清偿后，福州市商业银行五一支行和福州市政公司应及时到长乐市建设局办理出质登记注销手续。

上述合同签订后，福州市商业银行五一支行于2005年3月25日向被告长乐亚新公司发放贷款2500万元，于同月30日发放200万元，于同年4月28日发放300万元，共计发放3000万元。被告长乐亚新公司于2007年10月21日起未依约按期足额还本付息，原告曾多次向被告长乐亚新公司、福州市政公司催收借款本金及利息。截止至2012年8月21日，长乐亚新公司尚欠原告借款本金人民币28714764.43元以及利息（包括借款利息、逾期罚息和复利）人民币2142597.6元，其中逾期贷款本金为8618098.43元。

【争议焦点】

1、关于污水处理项目特许经营权收益权能否出质问题。

2、关于污水处理项目特许经营权收益权质权的公示问题。

3、关于污水处理项目特许经营权收益权质权的实现方式问题。

【裁判观点】

一、污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。

关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，应当考虑以下方面：其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。其二，国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施的实施意见》（国办发〔2001〕73号）中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利。其四，在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。

二、对于污水处理项目收益权的质权公示问题，在《物权法》自2007年10月1日起施行后，因收益权已纳入该法第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。由于本案的质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。

本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已设立。

三、我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。

根据协议约定，原告海峡银行五一支行银行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。

案例评述

1、关于特许经营权收益权在司法实践和法律规定层面存在的冲突

随着PPP项目争议解决实践的发展，以及国务院及其部分制定的关于PPP的规范性文件逐渐完善，司法实践对“特许经营权收益权是否可以质押”的争议处理亦趋于平和。并且随着相应主管部门、金融机构、法院等一系列机构的共同配合，相关制度的进一步完善，特许经营权收益权质押已经在司法实践层面得到了一定的明确。但是，在法律法规层面，收益权仍未明确，其尚未被明确列在《物权法》中，现行规定以及上述判例的观点虽将收益权纳入到了《物权法》第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，但根据我国《立法法》的规定，有权对“应收账款”的具体含义进行界定或解释应为全国人大常委会。同时由于质押权属于担保物权范畴，应符合物权法定原则，《物权法》虽未明确哪种类型的收费权可以质押，但其第223条第7项明确指出应由“法律、行政法规”规定，而《应收账款质押登记办法》部分规章对“应收账款”的范围进行了规定，存在对《物权法》进行扩大解释的可能性，法律层级亦有待商榷。

2、关于特许经营权收益权的法律定位冲突

根据国内学者的观点，“收益权”是指权利人基于法律的直接规定或者政府的行政特许而享有的就特定的基础设施或者公共服务等收取费用的权利。[1]而特许经营权收益权是指被授权经营的主体基于此种特许经营而获得经济利益可能性的权利，是权利人因获取追加财产而产生的权利义务关系。根据《应收账款质押登记办法》第二条第一部分对“应收账款”的定义“应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”通过文义解释方法进行辨析，应收账款可以看作是基于合同而产生的因权利人向特定主体提供货物、服务或设施而要求义务人付款的权利，应收账款的客体是已实际产生的债权。而特许经营权收益权仅是一种获得债权可能性的权利，可以看作是一种债权资格，在权利人未进行追加时，债权并未实际发生，即特许经营权收益权的客体并非实际存在的债权，而是收益权本身, 只不过收益权的实现需要满足项目建设完成且已投入使用的条件。且收益权的获得只需要权利人通过合法手段获得了PPP项目社会资本方的资格即可，即便是项目尚未启动、权利人尚未向不特定的主体提供公共产品或服务，此时的项目收益权依然存在。因此，将特许经营权收益权纳入“应收账款”范畴在实践层面虽然可以较好的解决现有争议，但在法律层面的定性尚待商榷。

3、关于特许经营权收益权质押的设立节点。

根据江苏省高级人民法院民一庭在2017年10月发布的《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》第（五）点“关于PPP收益权质押问题”中的观点认为：“PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。”

根据上文所述，笔者倾向认为特许经营权收益权质押的节点在于权利人获得收益权后，质权经过信贷征信机构办理登记时即可设立，而非在项目建设完成时。

[1] 参见王利明《收费权质押的若干问题探讨》，载《法学杂志》，2007年第2期；

题图来源 | 摄图网