【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的解除问题）

三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。

（一）PPP项目合同的定性问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题）

（二） PPP项目合同的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的效力问题）

（三）PPP项目合同中固定回报条款的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同中固定回报条款的效力问题）

（四）PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题）

（五）违约责任承担【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：违约责任承担）

（六）PPP项目合同的解除问题

1. PPP项目合同的解除问题分析

对于PPP合同，其中可能既包含作出行政许可、授权等行政法律行为，也包含订立民事合同等民事法律行为。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第（五）款规定，对于“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，PPP合同的解除，也需要准确界定合同解除争议涉及的是因行政法上权利义务内容导致的行政纠纷还是行使合同解除权导致的民事纠纷。

针对PPP合同，合同的解除涉及到行政法意义上的解除和民法意义上的解除。在行政法意义上，行政机关行使行政优益权可导致PPP合同的解除；在民法意义上，合同相对方行使合同解除权亦可导致合同的解除。对于行使行政优益权导致的合同解除，根据《行政协议案件规定》第十一条，人民法院需对行政行为的合法性进行审查，包括“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等。合同法上的合同解除包括意定解除和法定解除两种情形。根据《合同法》第九十三条的规定，意定解除包括合同双方协商一致解除合同和事先约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据《合同法》第九十四条的规定，法定解除的情形分为五类，分别是“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因此，当出现上述五类情形之一时，当事人可以解除合同。该条虽未明确规定违约方是否享有法定解除权，但通说认为九十四条仅是赋予守约方的法定解除权。但是，违约方也非在任何情况下均无合同解除权，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定，“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

2. 相关案例评述

(1) 【案例一】辉县市人民政府、河南新陵公路建设投资有限公司合同[案号：（2018）最高法民终1319号，裁判日期：2019年6月14日]

【基本案情】

2003年辉县市政府为加快本地经济发展，解决与山西省主要通道S229线交通受阻问题，准备建设新陵公路。该工程项目可行性研究报告经逐级向有关部门申报，于2004年2月25日、4月23日分别通过河南省交通厅、河南省发改委的审查与批复。

2014年9月15日，新陵公路建设指挥部（甲方）与河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通公司）（乙方）签订《新陵公路项目协议书》，该协议约定，“二、投资方式：由万通公司出资成立新陵公司承担该项目8111万元的投融资、建设及经营管理，该公司持有全部股权。三、经营期限：此项目建成后，符合该站收费条件时按规定程序报省政府审批，由万通公司出资成立的新陵公司经营，收回全部投资。”该协议签订后，新陵公司于2004年2月22日开工建设新陵公路，于2005年12月完工。

2006年11月30日，河南省发改委下发豫发改收费函〔2006〕507号《关于辉县市上八里至山西省设站收费的函》，主要内容为：新陵公路工程项目符合设站收费规定。该项目建成通车后由省发改委、省交通厅报请省政府批准后设站收费等。2007年2月2日，新乡市人民政府向河南省人民政府提交《关于辉县市上八里至山西省界经营性公路隧道收费问题的请示》中载明：新陵公司实际建设路基宽为12米、路面宽为9米，已完成投资12600万元，目前具备通车条件，请示设置新陵公路鸭口收费站，按经营性收费公路管理等。2007年4月3日河南省人民政府下发豫政文〔2007〕59号文件《关于辉县市上八里至山西省界公路隧道设置收费站的批复》，主要内容如下：一、收费年限及收费标准。收费年限由省发改委、交通厅根据该路段实际投资额、偿还贷款的期限以及交通量等因素计算，按照收回投资并有合理回报的原则依法确定，最长收费年限不得超过30年。收费工作自2007年5月1日起实施，收费标准见附件；……；六、收费期限届满，必须终止收费，由国家无偿收回等。2007年6月13日河南省发改委为新陵公司颁发了收费许可证。

2012年4月6日，河南省人民政府办公厅下发豫政办〔2012〕48号《指导意见》，该《指导意见》提出2009年4月河南省一次性全部撤销158个政府还贷二级公路收费站。因新陵公路鸭口收费站未列入政府回购和补偿范围，新陵公司及其法定代表人李杰多次通过信访途径向辉县市政府及有关部门反映，请求将新陵公路鸭口收费站列入政府回购补偿范围，并予以合理补偿。2013年5月17日，辉县市政府向新乡市政府提交《关于对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》中载明：新陵公路工程项目于2004年开工修建，2005年12月完工，新陵公路建成后，新陵公司按规定办理了相关收费手续，但由于山西省方面与新陵公路没有公路对接，致使新陵公路成了一条“断头路”，收费工作至今没有开展，造成新陵公司投入资金无法收回，根据河南省人民政府办公厅《指导意见》的相关规定，特恳请新乡市人民政府批准对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿。时任新乡市人民政府市长的刘森在该请示文件上批示“同意辉县市回购”。但上述请示未能得到批复，新陵公司请求辉县市政府回购新陵公路与鸭口收费站的问题未予解决，新陵公司于2015年1月26日诉至法院。

【争议焦点】

《新陵公路项目协议书》是否能够解除以及新陵公路项目回购问题的认定。

【裁判观点】

关于新陵公路项目回购问题的认定问题，最高院认为，本案所涉《新陵公路项目协议书》为ＢＯＴ合同。ＢＯＴ合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。虽然ＢＯＴ合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。按照《新陵公路项目协议书》约定，新陵公司的主要义务是出资修建、维护运营新陵公路项目，辉县市政府的主要合同义务是“负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作”等。新陵公司将新陵公路项目已建设完成，但在取得收费许可证后，由于新陵公路未与山西省境内公路正常连线，导致新陵公路通行受阻，项目无法收费。尽管辉县市政府及相关部门协助新陵公司办理了项目建设审批以及逐级报请河南省人民政府批准设置新陵公路鸭口收费站、并取得收费许可等手续，同时在协调新陵公路项目与山西省连线等方面也做了一些沟通工作，但从实际效果来看，案涉公路连线的目标并没有实现，新陵公路仍是一条“断头路”，导致按合同预期通过收取过路费获得投资回报的合同目的不能实现。对此，合同目的不能实现的主要责任在于辉县市政府，辉县市政府构成根本违约。上诉人辉县市政府提出“新陵公司擅自放弃项目建设，进而造成公路荒废的行为，才是其合同目的无法实现的根本原因”的上诉理由缺乏证据证明，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，守约方有权解除合同。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。新陵公司有权解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议书》。而新陵公司请求辉县市政府回购，是合同解除后赔偿守约方损失的一种方式。一审法院关于“新陵公司多次向辉县市政府及有关部门反映请求对新陵公路及鸭口收费站进行回购与补偿，其请求的应有之意为解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议》”的认定，并无不当。上诉人辉县市政府提出的“一审判决辉县市政府回购没有法律依据”的理由不能成立。

【案例评述】

本案是典型的政府方违约导致合同解除的案例。根据财政部发布的PPP项目合同指南的规定，常见的政府方违约事件主要有：未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的；违反合同约定转让PPP项目合同项下义务的；政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用；政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的；其他违反PPP项目合同项下义务的。财政部的PPP项目合同指南中明确规定因政府方违约导致合同解除的，政府方应当承担回购PPP项目的义务，以及回购补偿的范围。

需注意的是，PPP项目合同指南中提出因社会资本方违约导致PPP项目合同解除的，政府方对于是否回购享有选择权。除非是一些涉及公共安全和公共利益、需要持续保障供给的PPP项目外，政府方可以选择拒绝回购PPP项目。笔者认为，指南中的这一约定有违合同法对合同解除后法律效果的规定和公平原则。回购不应当是政府方的合同义务，而应当是一项法定义务。按照合同法对合同解除法律效果的规定，合同解除后应当恢复到“未曾发生过一样”的状态，至于对守约方的补偿和对违约方的惩罚，可以通过主张违约责任或损失赔偿的方式实现。无论是守约方还是违约方均应当有权要求恢复原状。合同双方当事人均不应当因合同的提前终止而获益或受损。此种情形下，若政府方拒绝回购则社会资本方将遭受巨大损失。大量PPP项目资产是无法拆除，即便是能够拆除的，此等物品对于社会资本方也毫无价值，此时社会资本方可能遭受的损失已经远远超过了其违约可能给政府方带来的损失。 此外，若PPP项目已进入运营阶段的，若政府方拒绝回购，因PPP项目合同解除社会资本方也不再承担继续运营的义务，此时更将对公共利益产生不利影响。政府方承担的回购义务对应的是合同解除后的恢复原状义务。就PPP项目而言，因PPP项目涉及公共利益、合同标的巨大，一旦将PPP项目恢复原状的，将对公共利益造成公共利益产生难以估量的损失并且将导致社会资源的严重浪费。因此，PPP项目合同解除的法律效果不应当适用恢复原状。不适用恢复原状的，则应当折价补偿。

题图来源 | 摄图网