【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：违约责任承担）

三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。

（一）PPP项目合同的定性问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题）

（二） PPP项目合同的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的效力问题）

（三）PPP项目合同中固定回报条款的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同中固定回报条款的效力问题）

（四）PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目中竞争性方式选择社会资本问题）

(五) 违约责任承担

1PPP项目合同履约中的违约责任承担问题

违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，是合同法调整的民事法律行为。违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，违约行为包括拒绝履行和瑕疵履行两种行为，拒绝履行，是指“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”，而瑕疵履行，是指合同履行的内容、方式、时间、地点、履约人等不符合合同约定。一方当事人违约的，应当承担继续履行合同并承担其他相应违约责任，只有构成根本违约的才会导致合同解除的后果。

由于《行政协议案件规定》的实施，将来对于符合行政协议定义的PPP合同，其对违约的救济方式与过去有所不同。按照原先的理论，无论PPP项目合同哪方当事人违约，守约方均可提起民事诉讼或通过仲裁解决争议。但是，按照《行政协议案件规定》的内容，未来对于社会资本方未按照合同约定履行义务的，行政机关虽不能提起诉讼，但可以通过非诉执行向人民法院申请社会资本方强制履约。对于政府方违约的，则应当区分一般违约和行使行政优益权而造成事实违约的。对于因行政机关未依法履行、未按照约定履行或明确表示或以自己的行为表示不履行行政协议的一般违约情形，社会资本方可依法诉请被告承担违约责任。而对于行使行政优益权导致的合同解除并造成合同的事实违约，社会资本方可依法提起行政诉讼，根据实际情况诉请撤销解除协议的行政行为、被告继续履行协议、采取补救措施并对造成的损失要求赔偿、补偿等。

对于政府方违约行为进行区分是由于行政优益权是一种权力，是政府方基于行政职权延伸出来的权力，具有强制性和扩张性，其行使不以社会资本方的意志为转移。[1] 若政府方在无合法理由的情况下滥用行政优益权，由此造成社会资本方无法继续履约的，将给社会资本方造成巨大的经济利益损失，也会对社会公共利益产生危害。政府单方违约，将使社会资本方的权益处于极大的不确定状态。不仅影响了社会资本方参与PPP项目的积极性，也违背了PPP项目的初衷，无法实现公共利益的最大化。[2] 因此，在实践中，社会资本方应当注意在合同中对政府行使行政优益权的界限进行约定。

2相关案例评述

(1) 【案例】张家界百龙天梯旅游发展有限公司、赤水市人民政府合同纠纷案二审民事判决书[案号：（2016）最高法民终772号，裁判日期：2018年6月29日]

【基本案情】

赤水风景名胜区于1994年被国务院批准为国家重点风景名胜区。2001年8月3日，赤水市委、市政府决定成立赤水旅投公司，系国有独资有限责任公司。赤水旅投公司成立后，赤水市政府授权其对十丈洞、燕子岩、四洞沟景区进行经营管理。2004年1月2日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），就”三区一湖一河”旅游区的旅游资源特许开发经营事宜签订了《委托经营协议》。2004年6月22日，赤水市政府为委托方（甲方），张家界百龙公司、万众公司为受托方（两家公司共同为乙方），又共同签订了《委托经营合同》。合同标的与《委托经营协议》相同，但对《委托经营协议》的部分内容进行了细化和变更。

2005-2007年期间，赤水市政府多次通过发函、召开座谈会的形式督促张家界百龙公司启动和完成”三区一湖一河”景区控制性详规和建设性详规编制工作以及加快景区项目的开发建设。十丈洞、四洞沟、燕子岩景区详细规划于2013年7月由赤水市政府向贵州省建设厅报批，于2014年4月通过审批。

2008年10月31日，赤水市政府相关部门负责人与张家界百龙公司、万众公司负责人举行会议，提出按照《中华人民共和国风景名胜区条例》和《贵州省风景名胜区条例》，进入风景名胜区的门票，应由赤水市风管局负责出售管理。2010年9月13日，经赤水市政府再次要求，赤水百龙公司同意将三景区的门票售检权移交给赤水市政府。

2012年，赤水市政府和赤水百龙公司共同委托四川长江会计师事务所对赤水百龙公司2004年至2011年4月30日期间账面投入（含资本金投入及借款投入）、关联企业代垫费用、分摊北京总部管理费用及其该期间的累积亏损等情况进行审计，四川长江会计师事务所作出了川长会审【2011】201号审计报告。

2010年起，赤水市政府和张家界百龙公司、万众公司多次就解除《委托经营合同》进行协商，但未能达成一致。赤水市政府自2012年4月起，自行启动”三区一湖一河”景区范围内的项目建设。2012年10月10日，赤水市政府向张家界百龙公司、万众公司发出了《赤水市人民政府关于解除三区一湖一河旅游区委托经营合同的函》（赤府函【2012】235号）（以下简称《235号函》），通知张家界百龙公司和万众公司，于2012年10月15日正式解除赤水市政府与其所签《委托经营合同》，并要求张家界百龙公司、万众公司在收到《235号函》后15日内，派代表与赤水市政府协商处理《委托经营合同书》正式解除后的双方财产及债权债务清算事宜。张家界百龙公司和赤水百龙公司在2012年10月12日在收到函件并回函称，赤水市政府单方解除合同并强行接管景区经营权的做法不合法。2012年10月16日，赤水市政府召开赤水百龙公司员工大会，将赤水百龙公司除总经理外的其他员工都转到赤水旅投公司，收回了”三区一湖一河”景区，员工大会由赤水市风景名胜管理局具体负责召开。此后，赤水百龙公司退出了景区的经营管理，赤水旅投公司于2004年9月15日移交给赤水百龙公司管理使用的国有资产和赤水百龙公司投资修建形成的不动产固定资产此后均由赤水市政府实际控制。

【争议焦点】

《委托经营合同》解除后张家界百龙公司和赤水市政府应向对方当事人承担何种违约责任。

【裁判观点】

（一）关于张家界百龙公司要求赤水市政府赔偿经审计确认的前期投资款41408615.74元的问题。本院认为，此系双方共同委托会计师事务所审计的结果，双方对此无异议，故该款项应在合同解除后返还张家界百龙公司，但该金额中包含了张家界百龙公司投入赤水百龙公司的注册资本金500万元，张家界百龙公司作为后者的股东，对该公司依然享有股东权益，案涉合同的解除并未使该权益产生变动，故不存在返还该500万元注册资本金问题，应从该投资款中予以扣除。此外，审计报告所确定的该投资款，除包括合同约定的投资项目外，还包含了赤水百龙公司的人员工资和分摊北京总部管理费用等日常经营成本，虽然日常经营成本不应属于投资款，但赤水市政府认可该审计结果且双方对一审法院关于该部分的分析和处理均未提出上诉，故本院对该部分予以维持，即赤水市政府应返还张家界百龙公司投资款36408615.74元。

（二）关于案涉景区经营管理投入补偿和门票收入分配及返还的问题。本院认为，景区门票收入的分配与景区经营管理成本和风险的负担密切相关，故本案中对此类问题的处理，应将二者一并考虑方为公平。

第一，关于张家界百龙公司主张的经营管理投入补偿和门票收入分配。根据一审查明的事实，2010年9月15日赤水市政府收回景区门票售检权后至2012年10月12日赤水市政府解除《委托经营合同》期间，案涉景区门票由赤水市风管局收取，而经营管理则仍由赤水百龙公司负责。在《委托经营合同》已经被解除的情况下，张家界百龙公司虽无权请求赤水市政府继续分配门票收入，但其经营管理投入理应得到合理补偿。张家界百龙公司主张其于2011年4月30日审计截止日至2013年8月31日期间为维持景区正常运转而对赤水百龙公司继续投入7648886.46元，包括借款投入、代垫车辆费用、分摊北京总公司管理费三部分。虽然该部分投入涵盖了2012年10月12日解除《委托经营合同》后至2013年8月31日的期间的投入，超出了合同解除效力的范围，但考虑到张家界百龙公司在景区经营中承担风险相对较大、至2012年10月16日赤水市政府方正式接管景区、赤水市政府亦承认合同解除前张家界百龙公司依约应分得的门票收入为800万元左右等因素，故为公平起见，本院对张家界百龙公司该部分主张予以支持，但对其同时要求分配同期门票收入的主张，本院不予支持。就张家界百龙公司合同解除后的门票收入分配的主张，前文已经述及。

第二，关于案涉2010年9月15日前的门票收入26476296.91元及相应资源使用费如何处理。张家界百龙公司主张该门票收入已经用于景区建设等投入，而且即使用于日常经营也属于其直接损失。本院认为，景区日常经营费用是张家界百龙公司履行合同产生的必要费用，是赤水百龙公司为收取门票所必须支出的经营成本，亦来源于履行合同产生的收益，不属于张家界百龙公司的直接损失。因此，对张家界百龙公司该项上诉请求不予支持。

赤水市政府主张张家界百龙公司返还已实际获取的门票收入26476296.91元。如前所述，因张家界百龙公司已将该收入用于景区日常经营，并未因此获利，故不宜返还赤水市政府。对赤水市政府该主张，本院不予支持。张家界百龙公司欠付赤水市政府资源使用费1257357.01元，给赤水市政府造成了损失，应当予以赔偿。对赤水市政府关于张家界百龙公司赔偿资源使用费的诉讼请求，本院予以支持。

（三）关于赤水市政府要求赔偿银行贷款利息9366657.46元、复利1737068.05元及省基建公司投资款罚息205万元等损失的问题。张家界百龙公司存在未足额偿还银行贷款2500万元和省基建公司投资款1895万元的违约行为，应赔偿因此给赤水市政府造成的直接损失。关于利息损失和复利损失的赔偿，一审判决认定并无不当，本院予以维持。关于罚息损失，赤水市政府主张张家界百龙公司未按期支付省基建公司1895万元投资款导致赤水市政府向省基建公司支付了205万元罚息，应当予以赔偿；张家界百龙公司则主张赤水市政府不及时将已收到的投资款转交省基建公司，应自行承担罚息。本院认为，《委托经营合同》约定，张家界百龙公司应支付的款项中包含省基建公司的1895万元投资款，由赤水市政府代收，但赤水市政府收到款项后明显存在怠于还款的情况。赤水市政府与省基建公司就本金和罚息的偿还达成一致意见时，距离《委托经营合同》约定的张家界百龙公司支付完毕的时间还差3年，尚有四期共计520万元未届支付期限，也就是说即便张家界百龙公司依约履行义务，仍会产生罚息。因此，该205万元罚息与张家界百龙公司的违约行为关联性不足，无法认定为张家界百龙公司违约导致的直接损失，不应予以赔偿。一审判决张家界百龙公司赔偿赤水市政府罚息损失不当，应予纠正。

（四）关于违约金问题。赤水市政府主张一审判决在认定其存在违约行为的基础上驳回其关于违约金的诉讼请求是错误的。本院认为，《合同法》第一百二十条规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任，因此一审法院以”双方均存在违约行为，故双方均无权请求对方承担违约金”为由驳回双方请求不妥。虽然张家界百龙公司存在前述违约行为，赤水市政府有权依约解除合同并要求赔偿损失，但《委托经营合同》约定的适用加处违约金的前提为”一方因严重违约而导致本合同终止”，考虑景区详规制定后的审批进度并非双方当事人所能控制、合同约定投资期限可以有条件延长等因素，一审法院认为不能认定张家界百龙公司违约情形达到了依约加处违约金的程度正确。对赤水市政府该项上诉请求，本院不予支持。

（五）关于可得利益损失赔偿问题。赤水市政府上诉请求判令张家界百龙公司赔偿其可得利益损失2800万元。对此，因游客数量受多方面因素综合影响，赤水市政府对假设张家界百龙公司依约投资到位情况下案涉景区游客数量及门票收入的估算缺乏足够依据，对赤水市政府该项主张，本院不予支持。

【案例评述】

本案例中政府方与社会资本方均存在违约行为，最终导致PPP项目合同解除。PPP项目合同一方当事人违约并不一定造成PPP项目合同解除的法律后果。通常情况下，PPP项目合同守约方可以通知或催告违约方及时纠正违约行为并要求违约方继续履行项目合同。PPP项目投资巨大，一旦PPP项目合同解除会对项目参与各方以及社会公众的利益产生较大影响。因此，在条件允许范围内PPP项目合同应当保障继续履行。为了实现这一目标，PPP项目合同赋予融资方介入权。当PPP项目合同中有明确约定或者政府方、社会资本方和融资方另行签订的协议中有约定的，融资方可在项目公司违约且无法补救的情形下行使介入权，由融资方代项目公司完成补救措施以保障项目合同的继续履行。

另外，本案例中涉及到可得利益损失赔偿问题。虽然本案中是政府方向人民法院主张其可得利益损失，但是实践中常见情况是社会资本方主张可得利益损失。那么，社会资本方的可得利益损失是否能够得到人民法院的支持呢？

第一，若社会资本方在诉讼中直接向人民法院主张损失的，按照合同法的规定社会资本方所主张的损失可以包括可得利益损失。合同法第一百一十三条第一款：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，只要在社会资本方在诉讼中能够提供证据证明其签约时已经预见的可得利益，则可得利益损失应当能够得到人民法院的支持。由于实践中政府方占据强势和主导地位，在合同条款中明确约定可得利益损失的做法不一定能够实现。若项目合同无明确约定的，在进入诉讼程序后，社会资本方可以考虑通过两评一案中利润计算方式作为主张可得利益时的参考依据。

第二，若社会资本方直接向人民法院主张违约金的，此时应当考量PPP项目合同中关于违约金的约定是否包含可得利益损失。按照合同法第一百一十四条的规定，违约金的金额是双方当事人的自由约定。违约金制度兼具补偿性和惩罚性，因此双方当事人可以约定较高数额的违约金将可得利益损失纳入其中。此时，社会资本方可以通过直接主张违约金的方式来请求可得利益损失。若社会资本方认为违约金数额不足以填补其可得利益损失的，则可以通过申请人民法院调高违约金的方式予以解决。[3] 尽管在原先的司法实践中，人民法院倾向于认定违约金以填补实际损失为原则，不应包括可得利益损失。但是，目前最高人民法院已逐渐转变观点，认为违约金数额调整不应当局限于实际损失，而应该包含可得利益损失。在中国信达资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市智霖房地产开发有限公司、庆阳智霖实业有限公司等债权债务概括转移合同纠纷一案中[案号：（2018）最高法民终355号]，最高人民法院认为：“《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要正确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”，是否仅指实际损失。根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，即资金占用费，而根本没有考虑合同约定的合同履行后信达甘肃分公司可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。”因此尽管在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条规定了当事人申请调增的违约金以不超过实际损失为限，但是按照最高人民法院在（2018）最高法民终355号中判决的结论，合同法第一百一十四条第二款中“造成的损失”应当包含了可得利益损失。社会资本方完全可以通过申请调增违约金的方式主张可得利益损失。

[1] 参见张敏、张世嫚《PPP协议履行中行政优益权合法行使的问题与出路》，载《领导科学》2019年11月下期；

[2] 同上；

[3] 　广汉市三星堆汽车客运服务有限公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案【（2009）民二终字第37号】，最高人民法院在二审判决中提到：“对于合同解除后的损失赔偿，应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理，故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围；双方约定的违约金已经包括了对于可得利益受损部分的预估，三星堆客运公司并未对违约金的数额提出异议；由于三星堆客运站未实际投入运营，三星堆客运公司未向本院提供能够证明其实际损失的证据。故三星堆客运公司请求赔偿其可得利益损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

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