【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同中固定回报条款的效力问题）

三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。

（一）PPP项目合同的定性问题（【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题））

（二） PPP项目合同的效力问题【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的效力问题）

（三）PPP项目合同中固定回报条款的效力问题

1. PPP项目合同的固定回报条款问题分析

实际上，在PPP项目合同效力的争议问题中最常见的即为固定回报条款的效力争议。固定回报条款是指政府方在PPP项目合同中约定向社会资本方提供无风险或较低风险的固定收益或保底收益，通过此类条款约定社会资本方将不承担项目投资风险或承担的风险较低。在PPP项目合同中约定固定回报条款有违风险合理分担的原则[1]，更为关键的是固定回报条款涉嫌变相增加地方政府债务。

为化解地方政府债务危机，《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）中强调地方政府应当按照规定的限额、程序和用途举借债务。[2] 财政部发布《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）中明确，政府方向社会资本方承诺固定回报属于政府变相融资违规增加政府债务的行为。[3] 政府承诺固定回报的行为违反了国家对地方政府债务的管理规定，在PPP项目中承诺固定回报将给地方政府财政带来巨大的潜在财政支出责任和债务风险，因此财政部严令禁止在PPP项目合同中约定固定回报条款的行为。[4] 但是笔者认为对于固定回报条款的理解不应当单纯从字面进行解读。社会资本方作为投资主体，通过PPP项目投资获得一定的投资收益是符合经济规律的，在两评一案中也会对项目投资收益率进行预估。因此，对于项目合同中存在的固定回报或投资收益率等内容，应当结合合同其他条款具体分析是否存在风险分担失衡的情况。一旦合同中的固定投资回报条款导致社会资本方不承担或承担较少的投资风险时，此种条款方属于违反财政部规定的情形。

PPP项目合同中出现固定回报条款的，PPP项目将面临无法继续实施的问题。但是，PPP项目合同中的固定回报条款并未违反法律法规的强制性规定，不会导致PPP项目合同的无效。

2. 相关案例评述

(1) 【案例】四川万和建设有限责任公司诉四川省安岳县教师进修学校项目投资合同纠纷一案二审民事判决书[案号：(2018)川20民终192号，裁判日期：2018年5月10日]

【基本案情】

2013年11月25日，安岳进修学校面向社会公开发布了《四川省安岳教师进修学校迁建项目招商公告》，通过公开招商方式，选择确定四川万和公司为案涉项目建设投资单位。2013年12月20日，四川万和公司通过工商银行安岳县支行转账595万元到安岳县县级财政国库中心，用于缴纳招标保证金。2014年7月2日，四川万和公司与安岳进修学校签订了《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》，合同主要约定：第三部份项目投资及回报二、投资回报乙方的投资回报包括固定投资回报和资金占用费两部分。（一）固定投资回报乙方的固定投资回报率（项目估算投资5950万元）按38.8%计算；（二）资金占用费1.建设期间：以乙方汇入双方共管账户之日起作为起算日，按实际投入资金x实际天数x（中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率／365天）×120%分段计算；2．支付期间：实行分段计算和支付。首次支付后次日起至第二次应支付之日止，甲方按应支付乙方的投资成本和投资回报后的余额为基数计算，以此类推直至投资成本与投资回报支付完毕【计算办法：（实际投资支付后的余额 投资回报支付后的余额）×未支付比例x实际天数x（中国人民银行发布的同期金融机构人民币一年期贷款基准利率/365天）x120%]；第七部份三、违约责任1.本合同生效尚未履行，任何一方违约致使本合同不能继续履行的，守约方有权解除合同，违约方须按5950万元人民币×10%支付违约金；2.乙方不能按甲方的投资计划要求按时足额将资金汇入共管账户时，应以未投入部分为基数每月按4%支付违约金；3.甲方不能按合同约定支付乙方投资成本和投资回报，应以未支付部分为基数每月按4%支付违约金。

2014年11月5日，四川万和公司发出川万建[2014]第19号关于成立“四川万和建设有限责任公司安岳教师进修校投资管理部”的通知，通知主要载明：成立四川万和建设有限责任公司安岳教师进修校投资管理部；任命王天安为投资管理部负责人；王炯为投资管理部经理。2014年8月12日，经安岳进修学校申请，安岳县县级财政国库中心将招标保证金595万元转入中国银行安岳北街支行共管账户。

2016年11月18日，安岳进修学校向四川万和公司发出安教进[2016]22号函，该函载明：因政策调整，我校拟解除与你公司于签2014年7月2日签订的《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》，为此，我校已通知了贵公司委托代理人王炯，并多次与其就解除合同相关事宜进行了磋商，但未达成共识。现函告你司，我校决定解除与你司于2014年7月2日签订的《四川省安岳教师进修学校迁建项目投资合同书》。2017年6月9日，安岳进修学校退还四川万和公司投资本金595万元。后因四川万和公司与安岳进修学校就投资回报、资金占用利息、违约金协商未果，四川万和公司遂向四川省安岳县人民法院提起诉讼。

四川万和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付固定投资回报230.86万元；2.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付占用资金的利息126.1509万元（从2013年12月20日起，计算至2017年6月9日止）；3.依法判令安岳进修学校立即向四川万和公司支付违约金1387.4448万元。

【争议焦点】

1、案涉《投资合同书》的定性。

2、四川万和公司主张的固定投资回报230.86万元是否应当得到支持。

【裁判观点】

四川省安岳县人民法院一审判决认为，案涉《投资合同书》既不属于建筑工程合同纠纷也不属于民间借贷纠纷，但一审法院未对《投资合同书》进行进一步明确的定性。关于固定投资回报，安岳县人民法院作出如下裁判：四川万和公司与安岳进修学校签订后《投资合同书》双方当事人真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人双方均应诚实全面履行合同约定的义务。四川万和公司按合同约定将投资款595万存入双方共管账户后，因安岳进修学校的根本违约行为导致合同因违约解除。但是，因安岳进修学校的根本违约行为导致《投资合同书》尚未履行，故四川万和公司要求安岳进修学校按合同约定给付固定投资回报款230.86万元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

而四川省资阳市中级人民法院二审经审理，将《投资合同书》定性为PPP项目合同，并最终支持了四川万和公司所主张的固定投资回报款。资阳市中级人民法院裁判观点如下：

根据本案合同的约定，招商公告及安岳县政府及相关部门的纪要的文件，本案合同的性质类似于PPP项目投资合同。PPP（Public—Private—Partnership）模式，是指政府与私人组织之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。本案合同虽然没有政府作为合同的一方，但项目的招商、合同的审核、签订均是政府批准后才得以实施，项目所涉及的四川安岳县教师进修学校迁建项目亦是公共物品和服务，虽然没有特许权协议，但也有政府采取竞争性方式择优选择社会资本，由社会资本提供公共服务或公共产品这一特征，因此，本案合同类似于PPP项目合同，可参照PPP项目合同的特征进行处理。

PPP项目合同本身是合法、有效的，但在PPP项目的实际操作中，固定回报条款普遍存在于PPP合同中，对于PPP合同中的固定回报条款的效力问题，应从以下方面进行分析：本案合同虽然政府不是合同一方当事人，但招商是公开的，合同也是经过政府批准的，合同的内容是关于公共服务和基础设施方面项目的投融资建设，且是公开的，故亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）、（二）、（三）这三种情形。也就是说，PPP合同及本案合同中的固定投资回报条款的效力，主要看是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）这两种情形。

现行规定要避免通过固定回报承诺进行变相融资，杜绝固定回报的文件从法律层级上讲均属于部门规章，其效力低于法律和行政法规，因此，PPP合同中的固定回报条款并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。

PPP模式通过引进社会资本，打破行业准入，让社会资本进入公共服务和基础设施领域，充分发挥市场机制的作用，能够提升公共产品或公共服务的质量和效率；同时，借助社会资本的专业运营能力，提升运营效率和收益，能够减轻政府的财政负担。PPP合同中的固定回报条款是为了提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益的最大化。因此PPP合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形。

本案合同及合同中约定的固定回报条款均是有效的，一审判决在没有否定合同约定的固定回报条款的情况下，以安岳进修学校的根本违约行为导致《投资合同书》尚未履行，故上诉人要求被上诉人按合同约定给付固定投资回报款230.86万元的诉讼请求，无法律依据的认定错误的，因根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，合同中约定的固定投资回报是上诉人履行合同后可以获得的利益，故本院对此予以纠正。

【案例评述】

本案中二审法院将PPP项目合同定性为民事合同，并在裁判部分充分论证了固定回报条款不符合合同法第五十二条规定的合同无效情形。因此，从民事法律层面来说，固定回报条款属于双方当事人之间的合意，合法有效。

在前述关于PPP项目合同的定性和PPP项目合同的效力部分，笔者已说明因《行政协议案件规定》的出台，未来部分PPP项目合同可能会被认定为行政协议。因此，在讨论PPP项目合同的效力或合同条款效力时，不仅应当从民事法律层面进行分析，还应当充分考虑是否存在行政行为无效的情形。关于违反财政部有关规范性文件是否会导致PPP项目合同无效的问题，笔者在PPP项目合同效力问题已进行详细论述，此部分不再赘述。

虽然从法律上分析固定回报条款合法有效，但是笔者不建议政府方和社会资本方违规在PPP项目合同中约定固定回报。固定回报条款涉嫌政府变相融资违规举借地方政府债务，属于国家和财政部发文严格禁止的行为。PPP项目合同在签订后需提交政府审核同意后方可执行，若项目合同中存在固定回报条款的则可能面临无法通过审核的风险。即便顺利通过审核的，未来也可能面临被上级政府叫停的风险。因PPP项目涉及公共利益且投资巨大，一旦PPP项目在实施过程中被叫停，则政府方、社会资本方甚至是社会公众都可能会面临巨大的损失。

[1] 《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）：“公平效率。在PPP项目合同中要始终贯彻物有所值原则，在风险分担和利益分配方面兼顾公平与效率：既要通过在政府和社会资本之间合理分配项目风险，实现公共服务供给效率和资金使用效益的提升，又要在设置合作期限、方式和投资回报机制时，统筹考虑社会资本方的合理收益预期、政府方的财政承受能力以及使用者的支付能力，防止任何一方因此过分受损或超额获益。”

[2] 《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）：“规范管理。对地方政府债务实行规模控制，严格限定政府举债程序和资金用途，把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理，实现“借、用、还”相统一。”

[3] 《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。”

[4] 《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）：“各级财政部门应组织开展项目管理库入库项目集中清理工作，全面核实项目信息及实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、PPP项目合同等重要文件资料。属于上述第（一）、（二）项不得入库情形或存在下列情形之一的项目，应予以清退：（四）构成违法违规举债担保。包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的；政府向社会资本承诺固定收益回报的；政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；存在其他违法违规举债担保行为的。”

题图来源 | 摄图网