【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的效力问题）
三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。
（一）PPP项目合同的定性问题（【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题））
（二）PPP项目合同的效力问题
1. PPP项目合同的效力问题分析
争议解决方面的PPP项目合同效力问题，主要是指政府和社会资本或项目公司签订的PPP项目合同，根据法律、行政法规的相关规定，被认定为存在无效、可撤销等方面的法律问题。PPP项目合同主要面临的则是合同是否存在无效情形。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）的规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中应依职权主动审查合同是否存在无效情形，而人民法院认定合同是否无效，需审查合同是否存在民法总则第153条、合同法第52条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)（法释〔2009〕5号）第14条等相关规范认定的无效情形。目前对PPP模式的规范主要有赖于各个部门出台的规范性文件，暂无法律位阶更高的立法文件出台。因此，在涉及到对PPP项目合同效力进行认定时，需要重点关注违反国家各部委的规范性文件是否会导致PPP项目合同无效。在2017年至2018年对PPP项目集中整治的过程中，大量不符合政策要求的PPP项目被清退出库，不得再采用PPP模式开展后续建设。在此类情形中，PPP项目合同能否被人民法院确认无效将直接影响到合同双方当事人选择权利救济的途径。
此外应予以注意的是，基础设施和公用事业特许经营项目所涉及的特许经营合同，最高人民法院在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书【（2015）民一终字第244号】[1]中认定，是具有营利性质的特许经营合同。虽然合同一方当事人为政府，合同相对方在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，体现了当事人的平等、等价协商一致的合意。但特许经营合同就特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，系就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容[2]，体现了政府在签订特许经营合同中的特殊地位，也属于合同的组成部分。即特许经营合同，并非纯粹的民事合同或行政合同，[3]涉及特许经营合同效力的问题，不应简单的认定为民事纠纷或行政纠纷。因此，在特许经营合同的复合性质的特征下，对于未按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、《市政公用事业特许经营管理办法(2015修正)》等规范通过竞争性方式选择特许经营主体而签订的特许经营合同，其合同效力如何认定及相关主体的司法救济途径，成为当前PPP项目合同效力问题领域的热点问题。
2. 相关案例评述
(1) 【案例一】自贡市华燃天然气有限责任公司与荆门市人民政府行政复议二审行政判决书[案号：（2015）鄂行终字第00079号，裁判日期：2015年11月12日]
【基本案情】
2014年3月11日，京山县城市管理局在未组织招标投标程序、未经京山县人民政府批准的情况下，与原告自贡市华燃天然气有限责任公司签订了《框架协议书》，约定原告在京山县辖区内部分乡镇投资、建设和经营管道天然气；待天然气主管管道铺设到宋河镇后，签订坪坝、宋河、三阳、罗店4个镇的管道燃气特许经营协议；待曹武、钱场、雁门口、石龙、永隆、孙桥、杨集、绿林8个镇在主管道安装工程完工四分之一时，签订管道燃气特许经营协议；2014年10月1日前主管道必须铺设到坪坝镇、宋河镇、三阳镇、罗店镇，确保2015年5月1日前通气；在框架协议地域范围内，由原告独家经营管道天然气业务。第三人京山华润燃气有限公司对该《框架协议书》不服，于2014年7月2日向被告荆门市人民政府申请行政复议，被申请人是京山县人民政府、京山县城市管理局，第三人是自贡市华燃天然气有限责任公司。被申请人京山县人民政府证实原告自贡市华燃天然气有限责任公司与京山县城市管理局签订的《框架协议书》，京山县城市管理局没有向京山县人民政府请示，京山县人民政府没有作过批复。被告因案情复杂将案件延期至2014年9月22日作出荆政复决字（2014）12号行政复议决定书，认定《框架协议书》未经京山县人民政府批准，违反了法定程序，确认该《框架协议书》无效。原告不服，诉至法院。现案件已审理终结。
【争议焦点】
1、签订的《框架协议》是否为特许经营权合同；
2、未经竞争性方式选择特许经营主体且未经人民政府批准的特许经营合同是否违法。
【裁判观点】
湖北省高级人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，被上诉人荆门市人民政府具有负责本行政区域内行政复议的法定职责。上诉人与京山县城市管理局签订的《框架协议书》虽然在形式上是一份招商引资的框架协议，但双方约定的权利义务及违约责任具体明确，内容完整，具有可执行性，该框架协议书实质上是一份特许经营协议。根据《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第八条规定[4]，主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；……（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。本案中，京山县城市管理局没有经京山县人民政府的批准，与上诉人签订《框架协议书》，违反法定程序，被上诉人据此作出确认该《框架协议书》违法的复议决定并无不当。
综上所述，湖北省高级人民法院认为《框架协议书》实质上是一份特许经营协议，影响包括原审第三人在内的其他经营者的公平竞争权，故上诉人的上诉理由不能成立。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【案例评述】
采用特许经营方式的PPP项目，社会资本方应当按照竞争性程序取得特许经营权，未按照竞争性程序取得特许经营权的将直接影响PPP项目合同的效力。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，特许经营者应通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择。《市政公用事业特许经营管理办法》第三条规定，实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定，且其第八条明确规定特许经营项目经直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开招标选择符合条件的特许经营者。因此，涉及特许经营项目选择特许经营者的，都必须通过竞争性程序选择，而竞争性程序，根据招标投标法及其实施条例、政府采购法及其实施条例等法律、行政法规和其他规范性文件，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等，由实施主体根据项目实际情况选择恰当的竞争性方式。
政府部门针对特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容所作出的行为，受行政单方行为的强制，属于行政行为，若社会资本未通过竞争性程序获取特许经营权的，则授予特许经营权的行为违法，存在被撤销的法律风险。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条、《市政公用事业特许经营管理办法（2015年修正）》第八条规定，公用事业特许经营项目，应当向社会公开发布招标条件，通过公开招标，择优选择特许经营权授予对象，并向社会公示中标结果。且根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第十二条第二款规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。而行政机关实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项行政许可的，根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第五十三条规定，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，但是法律、行政法规另有规定的除外。若社会资本未通过竞争性程序获取特许经营权的，且不符合法律、行政法规的特殊规定的，根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第六十九条规定，应被认定为违反法定程序作出准予行政许可决定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销该行政许可。
应予以注意的是，违反法定程序作出准予行政许可的决定属于可撤销，而非应当撤销。在特定情形下，根据《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第七十四条规定，如行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，则由人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。最高人民法院在平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司再审审查与审判监督行政裁定书（2017）最高法行申6054号[5]中依据该条款作出判决，支持二审法院认定的“田阳县政府未经招投标方式选择管道燃气项目的投资者或经营者，该行政许可应确认违法，但在田阳华商公司已完成大量投资，田阳县居民已大量使用管道燃气情况下，撤销该行政许可将影响田阳县的燃气供应和使用，有损公共利益”的观点，驳回当事人的再审申请。但如何认定撤销行政行为导致公共利益遭受重大损失，法律、行政法规等并无明文规定，且由于特许经营合同涉及争议大多较为复杂，一般由法院结合特许经营合同项下的实际投入、提供服务稳定性和持续性、撤销行政行为后采取纠正措施的费用、项目预计实现目标等因素作出裁量。此外，政府作出撤销、终止特许经营权的决定违法的，但也符合《中华人民共和国行政诉讼法(2017修正)》第七十四条规定情形的，人民法院也可采取宣告政府行为违法，但不予以撤销的方式进行处理。[6]
行政机关针对特许经营合同作出的行政行为，特许经营者和其他利害关系人可以寻求救济。在特定条件下,行政主体对行政合同有单方面的变更或者解除权,有对相对人违反合同的制裁权,但其依据的事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。解除特许经营合同、撤销其特许经营权,属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。行政机关在依法作出解除特许经营协议、撤销其特许经营权的决定前,应当依法告知相对方违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚,听取相对方的陈述、申辩,并告知其有要求举行听证的权利，相对方要求听证的,应当组织听证。若行政机关未履行告知义务,剥夺相对人的申辩、陈述和举行听证的权利,其行为违反法定程序,构成违法。若行政机关作出具体行政行为违反法律规定的，特许经营者可以针对违法行为提起行政诉讼。
应予注意的是，除非法律明确规定特许经营合同相关的行政事项可以申请行政复议外，如《中华人民共和国行政许可法（2019年修正）》第五十三条规定，
行政机关不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。原则上针对特许经营合同相关的行政行为不应通过行政复议方式寻求救济，理由是国务院法制办公室对《交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函》的复函（国法秘复函[2017]866号）中明确：“政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围。”司法实践中已采纳此复函的观点，不再支持针对政府特许经营协议等协议提起的行政复议。[7]
(2) 【案例二】中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案二审行政判决书[案号：（2019）皖行终1092号，裁判日期：2019年9月26日]
【基本案情】
2016年9月阜南县住建局委托安徽鸿博工程咨询有限公司就阜南县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商，二十二冶公司中标该项目。2017年3月17日，阜南县住建局受阜南县政府委托与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》。《阜南县内外环路网建设PPP项目协议书》6.1条约定“回报机制：本项目为非营利性项目，项目回报来源为政府付费，政府支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算中。考虑到项目公司运营维护期间的合理支出，项目运营过程中阜南县住建局应给予运营补贴，支付义务纳入阜南县人大通过的跨年度中长期财政预算”；7.1条约定“甲方应支付项目公司购买服务资金，购买服务资金用公式表达如下：政府购买服务费=基础购买服务费 综合融资费 基础年份的运维绩效服务费 道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费 五年一次的中修费 十年一次的大修费，等同于：政府购买服务费=可用性服务费 基础年份的运维绩效服务费 道路养护、路灯及信号灯等设施发生的电费、水费 五年一次的中修费 十年一次的大修费”；7.1条约定“购买服务资金的支付：自项目交工验收之日开始，项目进入运营维护期，政府开始支付服务购买费用（如条件许可，政府可提前支付），可用性服务费用（建设成本及资金回报）按照运营期10年支付，每年均衡支付一次等”。9.1条约定，项目公司承担项目的运营维护，甲方给予运营补贴，使本项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。
同年4月13日，阜南县人大常委会（简称阜南县人大）决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。同年5月5日，阜南县政府作出南政秘[2017]33号批复，同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。2017年11月10日，财政部办公厅作出财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》。原告认为涉案项目及协议书名为BOT实为BT，属于该通知规定的清除范围，遂诉至该院，要求确认涉案协议书无效。
【争议焦点】
涉案《阜南县内外环路网建设PPP项目协议书》的效力问题。
【裁判观点】
安徽省高级人民法院经审理认为，阜南县政府与二十二冶公司签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》，约定双方共同出资组建项目公司，项目公司负责项目的投融资、建设、运营、维护、移交等内容，并不存在“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以及其他“重大且明显违法”的情形。且涉案PPP项目协议阜南县政府系基于公共利益而签订，二十二冶公司系通过竞争性磋商中标该项目而签订，双方完全系自愿签订，也系双方真实意思表示，协议内容并未损害社会公共利益，故该协议亦不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益”等“合同无效”的法定情形。
二十二冶公司主张涉案PPP项目协议无效，其主要理由是认为该协议内容存在违反法律、行政法规强制性规定的“合同无效”法定情形。其在一审起诉状中认为涉案项目名为BOT模式，但实质是BT模式，完全由政府付费，没有经营的内容，被诉行政协议约定的PPP项目属于财政部办公厅财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》规定的清退出项目库的情形，据此主张协议无效。对此本院认为，该PPP项目库仅是财政部设立的政府和社会资本合作的一种综合信息管理平台，是为规范政府和社会资本合作项目运作、防止PPP异化、遏制隐性债务风险增量的一种信息管理手段，即系行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，涉案PPP项目协议约定的PPP项目即使属于应清退出项目库的情形，亦不属于违反法律、行政法规的强制性规定“合同无效”法定情形，故二十二冶公司一审起诉时主张涉案PPP项目协议无效的理由不能成立，本院不予支持。
阜南县人大通过决议同意《阜南县人民政府关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算，故二十二冶公司上诉认为涉案PPP项目协议内容违反了《中华人民共和国预算法》中有关“先预算后支出”、“未列入预算的不得支出”的强制性规定，该上诉主张与事实不符，且未列入预算不得支出是合同履行问题，并不影响合同的效力，因此二十二冶公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
涉案PPP项目协议中也约定了运营维护的内容，项目公司承担项目的运营维护义务，享有政府给予运营补贴的权利，合同约定运营维护的内容其目的是使项目设施及建设内容始终保持在正常、有效的可使用状态。二十二冶公司上诉认为协议中约定的运营维护内容仅是形式上的约定，但没有实质性的内容，实质上仅是“建设-移交”的BT模式，而不是“建设-运营-移交”的BOT模式，违反了《中华人民共和国招投标法》和《中华人民共和国政府采购法》中禁止更改不可变实质性条件的强制性规定，以及违反《中华人民共和国预算法》中有关“地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务”的强制性规定。对此本院认为，所谓BOT模式和BT模式仅是政府和社会资本合作的不同方式，现行的法律、行政法规并不禁止合作双方选择合作模式。即使涉案协议项目名为BOT模式实为BT模式，也没有违反法律、行政法规的强制性规定从而导致“合同无效”；即使合同中部分条款无效，也不影响整个合同的效力。因此，二十二冶公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
【案例评述】
虽然《行政协议案件规定》第二条将政府特许经营协议定性为行政协议，并将符合本规定对行政协议定义的PPP协议也定性为行政协议。但是根据本报告对PPP项目合同定性问题的分析可知，目前尚不能将所有的PPP项目合同均视为行政协议。因此，在讨论PPP项目合同效力问题时应当从行政法律关系和民事法律关系两个层面进行充分的考量。当签订的PPP项目合同违反了国家各部委规范性文件的规定时，是否会在行政法律关系层面或民事法律关系层面导致项目合同无效呢？笔者认为，无论是从行政层面还是民事层面，PPP项目合同均不会因违反国家各部委规范性文件的规定而无效。
1、行政法律关系
《行政诉讼法》第七十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十九条明确规定了行政行为无效主要有如下几种情形：1、行政行为的实施主体不具有行政主体资格；2、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；3、行政行为的内容客观上不可能实施；4、其他重大且明显违法的情形。从行政法律关系的角度来说，只有PPP项目合同或者政府方签订PPP项目合同的行为符合前述四种情形之一的，人民法院方可确认PPP项目合同无效。
（1）行政行为的实施主体不具有行政主体资格
举例来说，为了防止政府方利用PPP模式和融资平台公司违规举借地方政府债务，财政部发文强调融资平台公司不得作为政府方的签约代表。《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）中将国有企业或融资平台公司作为政府方签署的PPP项目合同排除在备选示范项目之外。《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定：“政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。”但是若政府方违反前述规范性文件，授权融资平台公司作为PPP项目合同的签约代表，并不会导致PPP项目合同因行政行为的实施主体不适格而无效。
虽然财政部的规范性文件中使用了“授权”一词，但是人民法院授权其他机关或事业单位签订PPP项目合同的行为并不构成行政法意义上的行政授权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第二款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”按照行政法理论以及行政诉讼法的规定，行政授权是指行政机关在有明确法律、法规或规章规定可以授权的情况下，根据行政管理的实际需要，依照法定权限和程序，将行政职权部分或全部授予有关组织，后者以自己的名义行使该职权，并承担相应法律效果的制度。例如，《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。”根据该办法的规定，开发区管委会在开发区内行使与规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等相关的行政管理职权等属于行政授权。若与行政相对人发生争议的，应当由开发区管委会承担相应的法律后果。
显然，在目前没有PPP相关法律、法规或规章明确规定的情况下，政府方选定签约主体的行为不构成行政授权，而只能构成委托。从行政委托的角度来说，行政诉讼法的司法解释实际上已经明确了行政委托无需法律法规或规章的明确规定。因此，只要行政委托未违反相关法律法规的规定且不违反立法本意和精神的，政府方的行政委托则为有效。从民事委托的角度来说，民事委托只要不违反法律法规的规定且程序合法的，民事委托应当有效。因此，无论将政府方选定签约方的行为理解为行政委托或是民事委托，只要政府方通过合法的方式进行委托的，则政府方委托的组织有权作为合法的签约主体。因办理委托事项而产生的法律效果应当由委托人承担，因此即使政府方选择融资平台公司作为PPP项目合同的签约主体，政府方也应当是PPP项目合同权利义务的实际承担主体，不会造成实施行政行为主体不适格的情况。此外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条中规定了县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构。即便是将特许经营项目中政府方选定实施机构的行为理解为是行政授权，因管理办法中“有关部门或单位”的范围不明确，并不能将融资平台公司排除在该范围之外。
综上所述，即使政府方违反规范性文件的规定选择融资平台公司作为PPP项目合同的签约主体，也不会因此造成PPP项目合同的无效。
（2）行政行为的内容客观上不可能实施
《行政协议案件规定》第四条规定了因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷的，可以以行政机关作为被告提起行政诉讼。如果出现政府方违反规范性文件的规定导致PPP项目合同无法继续履行的，也不应当认定为构成行政行为内容客观上不可能实施。
笔者认为，政府方与社会资本方签订PPP项目合同的行为是否构成行政行为仍有待商榷。在传统的行政法理论中，行政行为的典型特征是单方意志性。行政机关为履行行政管理职责，可凭借单方意志向行政相对人作出行政行为，无需经过行政相对人的同意。签订PPP项目合同与传统行政行为的显著区别就在于，PPP项目合同是在政府方与社会资本方协商一致的情况下签订的。因此，若签订PPP项目合同的行为不构成行政行为，则不存在行政行为客观上无法实施的情况。
即使将签订PPP项目合同的行为认定为是行政行为，若政府方违反规范性文件而签订PPP项目合同的，也不属于行政行为无法实施的情形。此类PPP项目合同虽然因违反规范性文件而面临无法入库、上级行政机关处罚、强制中止项目实施等问题，但是行政管理措施并不会影响项目合同本身的效力及继续履行。因违反规范性文件而造成的各项问题仅仅只是合同履约问题，并不会影响合同效力。在本案例中，安徽省高级人民法院也认定“未将PPP项目的政府支出责任纳入年度财政预算的，仅构成合同履行问题”。
（3）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据
PPP项目合同是政府方和社会资本方在充分平等协商的基础上签订的，社会资本方在签约时应当对自己的各项权利义务进行了充分地了解。因此，在签订PPP项目合同时不大会出现政府方减损社会资本方权利或者增加社会资本方义务的情形。而若PPP项目合同履行过程中，政府方擅自减损社会资本方权利或增加社会资本方义务的，则属于合同履约问题，显然不会影响PPP项目合同的效力。
因此，从行政法律关系的角度来说，即使政府方存在违反国家各部委规范性文件的情形，PPP项目合同也不会因此构成行政诉讼法中的行政行为无效。
2、民事法律关系
合同法第五十二条规定了民事合同无效情形主要有：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从民事法律关系角度来看，实际上需要讨论的问题是违反国家部委规范性文件的规定是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”。
出于保护市场交易自由充分尊重合同双方当事人的意思自治，合同法将强制性规定限制在法律和行政法规的范围内。部委规范性文件的效力层级较低，并不属于法律或行政法规。因此，无论部委规范性文件针对PPP项目作出如何严格的限制或规定，前述的PPP项目合同也不会因为违反了部委的规范性文件而产生合同无效的法律后果。若违反了部委规范性文件可能造成损害社会公共利益的不良后果，可直接适用合同法第五十二条第（四）项的规定判定PPP项目合同的效力，此时判定合同效力的立足点则由是否违反了规范性文件的规定转化为是否损害了社会公共利益。
现阶段的规范性文件对于PPP起到的是行政管理的作用，尚不能上升到法律或行政法规层面。若因PPP项目合同条款违反了有关PPP政策的规定导致PPP项目合同无法继续履行的，政府方或社会资本方可以考虑从补正、合同解除、违约责任等角度对自己的权利进行救济，但是不宜从合同效力方面主张救济自己的权利。
[1] 河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书（2015）民一终字第244号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9ecdadd739304629b9536414290fceef，最后访问日期2019年12月5日。
[2] 参见和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书（2014）民二终字第12号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=6aff23b21d8c471b85b2aa060110c219，最后访问日期2019年12月5日。
[3] 参见北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷二审民事裁定书（2014）民二终字第40号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d521cee1162b49a5977cd795cd3be0eb，最后访问日期2019年12月5日。
[4] 已根据2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号《住房和城乡建设部关于修改＜房地产开发企业资质管理规定＞等部门规章的决定》修正。
[5] 详见平果华商清洁能源有限公司、广西田阳华商清洁能源有限公司再审审查与审判监督行政裁定书（2017）最高法行申6054号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f9d76f6939fa4572af1aa83a0113841c，最后访问日期2019年12月5日。
[6] 参见新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司城乡建设行政管理:其他(城建)再审审查与审判监督行政裁定书（2016）最高法行申4236号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f63638ba1a01402d9969aa3301149509，最后访问日期2019年12月5日。
[7] 参见屠松林、杭州市余杭区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书（2018）最高法行申6700号，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=64a7b8f40ea040068a68a9d500fbb93c，最后访问日期2019年12月5日。
题图来源 | 摄图网
