【建纬观点】2019年度PPP争议解决观察报告（PPP争议解决热点问题：PPP项目合同的定性问题）

三PPP争议解决热点问题PPP争议解决中的热点问题主要有PPP项目合同的定性问题、PPP项目合同的效力问题、PPP合同中固定回报条款效力问题、PPP项目中以竞争性方式选择社会资本问题、PPP项目合同的解除问题、违约责任承担问题、PPP项目融资问题。本部分笔者将结合近年案例对PPP争议解决中的热点问题进行分析和评述，以期对未来更好地解决PPP项目的争议总结经验。（一）PPP项目合同的定性问题

1. PPP项目合同的定性问题分析

PPP项目合同的定性问题是学界和实务界长期以来存在争议的问题。财政部将PPP模式定义为是政府和社会资本在基础设施及公共服务领域建立起的一种长期合作关系。[1] 政府方通过竞争性方式选择社会资本方，双方在平等协商的基础上通过订立PPP项目合同明确各自的权利和义务，由政府方和社会资本方通过此种合作方式共同向社会公众提供基础设施和公共服务。显然，能够采用PPP模式的项目应当是与公共利益密切相关的，且政府负有提供义务的领域。[2] 因此，签订PPP项目合同的政府方具有行政主体和民事主体的双重属性。一方面，政府是对公共服务和基础设施负有提供和监管义务的行政主体；另一方面，政府又扮演着与社会资本方订立协议的平等民事主体。政府方的双重身份属性导致对PPP项目合同的定性也产生争议，这直接影响到PPP项目合同争议的法律适用。

PPP项目合同性质争议由来已久，《行政协议案件规定》的出台并未能够从根本上解决PPP项目合同的定性问题。虽然特许经营协议早已被《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项纳入行政协议的范围，但是在司法实践中对于特许经营协议纠纷案件也并未全部以行政诉讼的方式处理。[3] 况且，《行政协议案件规定》中既未明确将所有的PPP项目合同纳入行政协议案件的受案范围，又未对PPP项目合同的内涵与外延进行说明。[4] 因此，在现阶段的司法实践中不应该望文生义的认定PPP项目合同均属于行政协议，应当结合个案具体分析确定PPP项目合同的定性。

行政协议的概念来源于二战以来“福利国家”、“担保国家”的发展。行政协议是在保持政府对公共事务控制力的前提下，通过引入私法的原理和制度，减少政府单方行使行政职权的范围，达到简政放权的改革目的。虽然行政协议是福利国家的产物，但欧美法学界对于行政协议的理解和定性也大相径庭。法国以“公务理论”为中心，认为判定行政合同的两个基本标准是“与公务有关”或者“合同为行政机关保有特殊的权力”。只要具备其中之一的条件，就足以使合同具有行政性。[5] 德国则将行政合同视为是行政行为之外的行政法概念，认为行政合同是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意，这种合同完全适用公法且受到行政法院管辖。[6] 英国行政法则完全不承认行政合同存在，英国法学界认为行政机关签订的行政契约适用一般的契约规则。[7]

综合各种学说，学界对于行政协议和民事协议区分的标准主要分为五种：主体标准、目的标准、合同标的标准、特殊权力保留标准、综合判断标准。

主体标准要求合同至少有一方当事人为行政主体。尽管主体标准对于识别行政协议具有重要意义，但是单一的主体标准无法揭示行政协议的本质特征。行政机关本身作为法定的行政管理机构，行使相应的法定职权。当行政机关与其他民事主体订立合同时，其本身的行政属性已经决定了合同可能具有的复杂性。仅仅凭借单一的主体标准区分行政协议和民事协议，显然过于化繁为简了。

目的标准是指行政机关以产生公法上的目的而订立的合同构成行政协议。多数大陆法系国家将合同的订立目的作为识别行政合同的标准之一，认为行政主体签订行政合同应以执行公务为目的。与主体标准一样，目的标准尽管可以作为识别行政合同的重要指标，但却非充分条件。原因是：一方面，行政主体在一些领域可以选择通过民事合同的方式达到行政目的；另一方面，合同的订立目的有时并不明显，判断起来颇有难度。

合同标的标准。即产生、变更、终止行政上的法律关系的合同，属于行政合同；如果合同的缔结、变更或解除，不能引起行政法律关系的建立、变更或消灭，则不被认为是行政合同。这一标准能够清晰地说明将这类合同从民事合同中分离并加以规范的理由和必要性，大陆法系的不少国家和地区在其行政程序法中确认了识别行政合同的这一要素。合同标的理论由于具有循环论证的嫌疑而受到一些批评，作为修正，合同标的理论不应追问合同的自然本质，而应考察其规范依据。如果合同订立的依据是公法，则属行政合同，而对规范属性的判断可以通过公私法划分的理论加以解决。但这样一来，自然就会有公私法混合的合同。此外，对于所缔结合同不存在直接的依据或者没有法律的强制性规定这一情形，如何定性，也是困难所在。

特殊权力保留标准是指合同内容中是否包含了超越私法的规则。这一“特殊权力保留”是法国使用得最频繁的标准，它所牵涉的是对合同用语而非目的的检查。所谓“合同中包含了超越私法的规则”，是指合同为行政机关保有特殊权力。具体而言，如果合同规定“它们在本质上就是不平等的，而这种不平等是来自于适用民事法律的相似的合同所包括的条款”，或者是在合同里规定“合同将给予一方以特权或强加某项义务给其中一方，而不是基于民事法律或者商事法律在双方自愿的原则下订立的”，那么这一合同就是“包含了超越私法的规则”。

综合判断标准，是指在识别行政协议时综合运用前述各项标准考量协议的内容，以确定协议的性质。事实上，对于行政合同的识别，大多数国家采用的是综合判断标准。例如，台北市政府于2007年发布了“行政契约判断基准”（“台北市政府（96）府授法秘字第09631860800号函”），提出了行政合同的两个认定标准——“执行公法性质之法规”和“为了达成行政目的”，同时提出了五大个案判断步骤：1、合同一方为行政机关；2、合同内容有行政机关作出行政处分或其他高权行为义务；3、以合同取代行政处分；4、涉及人民公法上权利义务；5、合同事项有显然偏袒行政机关的（如《行政程序法》第144条至146条规定的）。除了第一款必备之外，第2-5款只要具备其中之一的，就可认定为行政合同。

即便是按照前述综合标准识别PPP项目合同，要准确地将PPP项目合同进行定性也并非易事。在司法实践当中，行政庭法官和民事庭法官识别行政协议时，均按照综合标准学说对协议内容进行实质性分析，但是由于行政庭和民事庭对于协议内容要素的认定上存在差异，导致实践中识别行政协议时存在实质分歧。[8] 因此，即便是结合《行政协议案件规定》的内容，现阶段对于PPP项目合同性质的判定标准也并未完全明确和统一。未来在解决PPP项目合同争议时，定性争议可能仍无法避免。

2. 相关案例评述

【案例一】

中方县汽车站站务有限责任公司、中方县人民政府二审行政裁定书[案号：(2019)湘行终2166号，裁判日期：2019年12月27日]

【基本案情】

2004年湖南省交通厅以湘交计统字[2004]第476号文件同意按照二级客运站标准建设中方汽车站。2005年中方县人民政府以中政函[2005]43号文件变更了县客运汽车站规划建设用地。2008年4月16日，中方县交通局与怀化天成园林有限公司（以下简称怀化天成公司）签订协议，约定由中方县交通局出资20万，怀化天成园林有限公司出资30万，共同新组建中方县汽车站站务有限公司。后中方县交通局未按照协议出资，中方县汽车站站务有限责任公司由怀化天成公司独家出资，现唐贤刚与陈康馨成为公司股东。同年4月，中方县建设局以中建发[2008]8号晚间核定了中方县汽车站建筑规划要求。根据湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省“十二五”普通公路建设补助标准》的通知，原告陆续获得省补资金800万元。汽车站建成后，至今未能通过省交通厅的竣工验收。2017年9月29日，中共中方县委书记专题会议纪要议定：同意县政府委托县交通建设投资有限公司出资，依法协商回购车站资产，并采取PPP模式重新引进社会资本合作建设运营，整合各类资源，盘活车站资产。2017年12月11日，[2017]第41次中方县人民政府专题会议纪要，议定县二级客运汽车站的回购工作必须积极稳妥，应进一步搞好债务清算和清产核资工作，在此基础上拟定回购协议书，按程序提交县政府常务会议研究。因为汽车站的债权债务问题，回购工作陷入僵局。中方汽车站务公司遂向法院起诉，请求判令中方县政府按市场评估价回购汽车站的全部资产并补偿全部经济损失。

【争议焦点】

1、涉案协议是否属于特许经营协议。

2、涉案协议是否构成行政协议。

【裁判观点】

湖南高级人民法院经审理认为，根据《湖南省市政公用事业特许经营条例》、原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某种服务，是为市政公用事业特许经营。“城市公共客运”涉及公共资源配置并直接关系公共利益，可以实行特许经营。

本案所涉的“中方县汽车站”系经省交通运输厅批复同意实施的二级客运汽车站，承担中方县城至乡镇的农村客运功能，属于公共交通建设项目，为市政公用事业，在建成后可以实行特许经营。由于当时中方县财力不足，县政府及交通局引入社会投资人合作建设，以议标形式确定建设中方县二级客运站的施工单位，2008年4月16日，中方县交通局与怀化天成园林有限公司正式签订《协议书》，组建中方县汽车站站务有限责任公司，共同投资、建设、经营管理中方县汽车客运站。协议签订后，因一方原因造成不能继续履行协议时，应向另一方支付因该项目实际发生的费用，并解除协议。虽然协议中没有规定特许经营内容、区域、范围及有效期限，但明确“双方同意在中方县汽车客运站建设成后，就客运站经营管理将进一步完善相关方案，确保项目建成后，经营好，有效益”。从上述情况以及2012年3月15日中方县交通局与中方县站务有限公司签订的《中方县二级客运站建设补充协议》的内容看，双方是以特许经营为目的的公私合作，是公用事业工程建设及经营合作协议。

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案中，天成公司与中方县交通局所签的《协议书》属于政府与社会资本合作协议，是行政协议。当事人认为行政机关违反协议约定，可以提起行政诉讼，请求人民法院判决解除行政协议并赔偿损失。

【案例二】

海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府一审行政判决书[案号：（2018）粤08行初395号，裁判日期：2018年12月21日]

【基本案情】

2015年10月，第三人水生态公司通过与遂溪县人民政府签订《政府投资建设项目委托代建协议》，获得实施“遂溪县一河两岸土地整治项目”的政府授权。2016年2月1日，水生态公司委托代理机构在中国政府采购网上发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目资格预审公告》，邀请有意向的潜在投标人参与资格预审，同时对项目投资规模、特许经营期、合作形式、投标申请人资格要求、投标保证金、履约保证金等都作了明确规定。其中，合作形式为：水生态公司通过公开招标方式选定社会投资人，由社会投资人组建项目公司实施，政府授予项目公司特许经营权，由项目公司投资、建设、维护保养遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目，各子项目运营期满无偿移交水生态公司，特许经营期满后，社会投资人股权转让给水生态公司；投标保证金为80万元，履约保证金为3亿元。同年2月26日，水生态公司又在中国政府采购网上发布关于上述项目的第二次资格预审公告，将资格预审文件获取和递交时间都进行了顺延。2016年5月6日，水生态公司在中国政府采购网上发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目公开招标公告》，邀请符合资格要求的投标人参加投标，并对项目内容、工程规模、投标人资格要求、报名方法、投标截止时间、开标时间和地点都作了公布。同年6月23日，水生态公司在中国政府采购网发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目的PPP预中标公告》，公布第一中标候选人为：海南中东集团有限公司／茂名市公路建设有限公司联合体，第二中标候选人为江西有色建设集团有限公司，决定对预中标结果进行公示。2016年6月30日，水生态公司通过代理机构正式发布中标公告，两原告组成的联合体为中标人。

2016年7月5日，水生态公司作为甲方与两原告联合体作为乙方签订《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》，约定甲方与乙方合作采用PPP（Public-private Partnership）形式建设遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目，由乙方单独出资成立项目公司，甲方授权项目公司在合作期内对本项目投资建设拥有特许经营权。项目公司负责按合同及甲方要求对本项目进行投资、设计、建设、运营维护、移交、风险承担，并受甲方的全过程监督、检查。按合同规定设立项目公司后，再由项目公司通过补签协议，全面继承乙方在本合同项下的权利和义务，但乙方对本项目及项目公司履行、投资、设计、建设、运营、维护及移交等义务承担连带责任。《项目合同书》除文本说明、声明、附件等技术性约定外，共分二十部分。

2017年1月26日，被告遂溪县人民政府作出遂府函[2017]9号《关于确认遂溪县新区开发有限公司作为两河三岸综合整治开发PPP项目建设主体的批复》。原告海南中东集团有限公司向水生态公司出具了落款时间为“2016年8月3日”，盖章单位为“中国民生银行股份有限公司广州分行”的《履约银行保函》，保函内容为盖章单位为项目中标单位提供人民币叁亿元的无条件、不可撤销保证金担保。其后，水生态公司发现上述保函涉嫌造假而展开调查，2017年11月29日，中国民生银行股份有限公司广州分行答复水生态公司称，该行未开具附件以贵司（水生态公司）为受益人的银行履约保函，上述《履约保函》所涉的保函申请人海南中东集团和茂名公路建设有限公司均不是该行授信客户。水生态公司为此先后于2018年2月9日、2月23日两次向两原告发出《关于协商遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目相关事宜的紧急通知》，要求其对提供虚假材料的行为进行整改。

水生态公司于2018年5月8日向两原告发去《终止履行合同通知书》，要求终止《项目合同书》的履行，并于同年8月23日向遂溪县人民法院提起民事诉讼，请求确认两原告中标和双方签订的《项目合同书》无效。两原告遂提起本案诉讼。

【争议焦点】

案涉《项目合同书》的法律性质。

【裁判观点】

关于《项目合同书》的法律性质问题。行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议被称为行政协议。行政协议纠纷包括签订行政协议纠纷、变更或解除行政协议纠纷、违约履行行政协议纠纷、行政协议强制执行等等，一般通过行政救济程序解决。行政协议一般包括以下要素：一是协议一方当事人是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。政府和社会资本合作（PPP）模式，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权责关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。PPP协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，但要准确定性PPP协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。本案所涉《项目合同书》的法律性质应为行政协议：

首先，从《项目合同书》订立的目的来看，该合同的签订的确是为了实现社会公共利益需要，符合行政协议的目的要素。

其次，从协议的主体来看，《项目合同书》签订的主体虽然是水生态公司与两原告海南中东集团有限公司和茂名市公路建设有限公司组成的联合体，形式上不符合行政协议一方应为行政主体的特征。但水生态公司作为国有独资公司，不具有行政规划、许可、特许经营等行政职权，其有关行政管理权能是基于被告遂溪县人民政府的授权而获得。虽然被告遂溪县人民政府不承认水生态公司是受其委托而实施有关PPP合同行为，但根据两原告提供的《政府投资建设项目委托代建协议》，被告遂溪县人民政府与水生态公司签订代建协议是事实，且已能初步证明遂溪县人民政府授权水生态公司代建“遂溪县一河两岸土地整治项目”。被告遂溪县人民政府对代建协议授权的具体内容未提供任何证据证实，应承担不利的举证责任，从而推定为水生态公司在实施项目中所有权利均来源于遂溪县人民政府的授权。水生态公司向两原告发出的涉诉行为是《终止履行合同通知书》，虽然也是以自己的名义作出，但终止合同履行和缔结合同一样属于合同的核心要件，水生态公司只有获得政府授权才能行使该职权，被告遂溪县人民政府未能提供证据证实发出该终止合同通知是水生态公司独自作为，亦应视为是受政府所授意。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”因此，从合同的主体来审查，协议权利义务的最终承担者系遂溪县人民政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征，根据上述法律规定，遂溪县人民政府是本案的适格被告。被告遂溪县人民政府辩称，本案争议应属于民事争议及其不是本案适格被告的主张，本院不予采纳。

至于从涉案合同约定的权利义务内容来审查，涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设，建设的项目主要是公共设施，既有营利性质项目，也有非营利性质项目，性质上基本上为公益性，而且不少项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行。合同中约定的内容不是普通民事主体可以履行的民事义务。第三人水生态公司作为被告遂溪县人民政府的代建方，合同施行过程中行使了部分行政公权利，处于支配和主导地位，是行政优益权的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营权协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。本案系因《项目合同书》的履行而产生的争议，应属于行政诉讼受案范围。

【案例评述】

在案例一中，湖南省高级人民法院PPP项目合同属于行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与相对人订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因此，湖南省高级人民并未多做论述直接将PPP项目合同认定为是行政协议。对于湖南省高级人民法院的这一裁决结果，笔者并不赞同。虽然湖南省高级人民法院在作出本案判决时《行政协议案件规定》尚未生效，但其主张PPP项目合同是行政协议的理由即为《行政协议案件规定》第一条的内容。而《行政协议案件规定》本身并未能够完全解决PPP项目合同的定性问题。虽然在《行政协议案件规定》出台后，有一部分学者认为《行政协议案件规定》将PPP合同纠纷定性为行政纠纷，并认为该定性过分强调了政府方的强制履行权或制裁权。也有另一部分学者认为从文义解释的角度来看，最高院对于PPP项目合同的定性，不像对待特许经营协议那么斩钉截铁，而是“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”，这样的规定，在落地执行中，既是余地，也是不确定性，该规定在实践中的运用尚需进一步明确。

而在案例二中，湛江市中级人民法院结合PPP项目合同订立的主体要素、目的要素和权利义务内容进行综合分析的基础上确定案涉合同的定性，这一做法更加符合《行政协议案件规定》的要求。是否能将PPP项目合同定性为行政协议仍有待实践中结合个案进行分析。当然，即使将PPP项目合同定性为行政协议，也不应当否认PPP项目合同中所约定的民事权益。行政协议中对于违约责任、合同对价支付、合同约定解除、合同标的物的转移等内容显然属于民事权利义务。根据《行政协议案件规定》第二十七条第二款的规定，若项目合同双方当事人就这部分民事权益产生纠纷的，人民法院可以参照适用有关的民事法律规范。[9] 按照该规定，未来在行政诉讼中若处理与PPP项目合同订立、履行、解除、违约等方面问题时，人民法院可以参照适用合同法和民法总则等有关规定。

[1] 《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）；

[2] 《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）：“不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。”

[3] 最高人民法院在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书[案号：（2015）民一终字第244号]认定：“公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，虽然合同一方当事人为政府，但合同相对方在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，体现了当事人的平等、等价协商一致的合意，应按照民事诉讼案件处理。”

题图来源 | 摄图网