【建纬观点】“新冠”疫情下应急、复工、新开工程面临的工程价格问题及实现路径

曹珊

高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，上海市建纬（北京）律师事务所主任，中华全国律师协会建房委秘书长暨建设工程论坛副主任,住建部市场监管司法律顾问。毕业于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业并获得工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。

2020年1月20日发布的中华人民共和国国家卫生健康委员会公告（2020年第1号，以下简称“1号公告”）将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。全国各级政府也于2020年1月23日起，陆续宣布针对新冠肺炎启动重大突发公共卫生事件一级响应，并根据当地的应急预案，采取相应预防、控制措施。新冠肺炎疫情期间，笔者认为应当自各省市正式启动重大突发公共卫生事件一级响应机制或国家卫生健康委员会发布1号公告之日（以两者中较晚的日期为准）起，计算至各省市或国家卫生健康委员会发布新冠肺炎疫情解除通知或其他类似通知之日止的期间。而该期间因疫情影响可能涉及建设工程项目的费用计列和调整的问题，下面将分别就应急抢建工程、复工工程和新开工工程等因疫情影响导致的工程价格事项进行论述，并对增列和调整部分费用的承担方式以及在法律层面的实现途径进行分析。1. 应急抢建工程费用的计列

应急抢建工程，是指为了保障临时传染病医院及相关配套设施、防疫隔离点、防疫用品生产企业、城市运行重点保障单位等的正常运作，需要在短时间内紧急组织建设或改造的建设工程项目。如：武汉的火神山医院、雷神山医院、方舱医院等应急工程，南京的市公共卫生医疗中心应急工程，天津海河医院应急通道工程等。

根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第7.1.3条规定：“……紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同。”应急抢建工程具有临时性、紧急性、抢险救灾等因素，因此可以考虑采用成本加酬金的方式进行费用计列。采用成本加酬金的方式进行费用计列的应急抢建工程的建筑安装工程费用，主要包括人工费、材料和物资费、机械费、施工降效费、人工调遣费等成本费用，以及酬金和税金等费用。其中：（1）人工费是指施工人员费用、防控管理监督人员费用[1]和隔离人员费用[2]，施工人员费用包括施工现场普工人工费和施工现场技工（含施工管理人员）人工费，可按照施工方案或实际人工工日数，参考各省市主管部门发布的以往其他类型应急抢建工程人工工日价格标准，或依据当时当地人工工日市场价格或合同价格等费用标准计取。防控管理监督人员费用，可按照施工方案或实际人工工日数，参考各省市主管部门发布的以往其他类型应急抢建工程人工工日价格标准，或依据当时当地人工工日市场价格或合同价格等费用标准计取。现场被依法隔离人员费用，可按照实际隔离人数和工日，参照国家或各省市发布的关于疫情期间停工、停产人员工资支付相关规定计取。（2）材料和物资费，物资费包括施工物资和防疫物资等费用，可按照实际发生的工程量和合同单价计取，或按照相应采购合同和发票作为依据据实计取。（3）机械费，包括施工现场的机械台班费用和机械进场出场的运输费用，机械台班费用可按施工方案或实际的台班数，以市场价或租赁合同计取，机械进出场运输费，可按运输方案或实际的数量及里程，以市场价或运输合同计取。（4）人员调遣费，按调遣方案或实际调遣人员差旅费和调遣期间工资计算，差旅和工资标准按照当时当地相关规定或实际情况确定。（5）酬金和税金，酬金应以人工费、材料和物资费、机械费、施工降效费、人工调遣等成本费用为基数，费率参考各省市以往其他类型酬金费率，或依据国际或国内工程惯例计取。税金按照国家和地方相关规定据实计取。

除采用成本加酬金的方式进行费用计列外，应急抢建工程的建筑安装费用也可采用建筑行业现行的定额及费用计算规定进行费用计列和调整。新冠肺炎疫情属于工程参建各方无法预见、不可避免、不能克服的客观事件，因此需要在建筑行业现行的定额及费用计算规定进行费用计列的基础上，充分考虑由于疫情引发的人工价格和物资价格变化等因素，增列施工降效费[3]、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用[4]、隔离防护措施费用[5]、应急调遣及协调费用[6]、赶工措施费[7]等费用。其中施工降效费以人工费和机械费之和作为取费基数，按照参建各方协商确定的取费费率计取。防控管理监督人员费等费用根据疫情防护方案和实际投入，按照实际发生情况计列。

2. 复工工程的费用计列和调整方法

复工工程，是指在新冠肺炎疫情发生前，或在新冠肺炎疫情期间办理停工的，经政府有关主管部门批准或备案在新冠肺炎疫情期间重新复工的建设工程项目。

针对疫情期间重新复工的工程，在施工合同约定的建筑安装工程费外，需考虑增加因疫情影响而产生的施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费等费用，同时还需充分考虑因疫情期间人工短缺和物价上涨带来的费用变化以及疫情影响下的工期延误和窝工损失等费用。

若施工合同约定建筑安装工程费用按照工程量清单形式确定的，则相关费用可考虑按照如下方式进行计列和调整：（1）可增列施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用等费用项目，增列费用项目对应金额不参与除税金之外的各项取费。其中施工降效费以人工费和机械费之和作为取费基数，按照参建各方协商确定的取费费率计取。防控管理监督人员费等费用根据疫情防护方案和实际投入，按照实际发生情况计列。（2）疫情期间因工程造价构成要素价格变化引起的费用变化，原则上应根据发承包双方签订的施工合同的相关约定进行费用调整，若施工合同未约定调整方式的，则应参照工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件，或参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中关于价格调整的相关规定进行费用调整和计取。（3）工期延误和窝工损失等费用可依据施工合同的相关约定进行费用计算和分担，若施工合同未约定费用计算和分担方法的，则应根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）第一百八十条、《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百一十七条规定确定的基本原则，结合工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件的规定，参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1条和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条确定的不可抗力情形下费用分担原则和方法，结合疫情期间工程实际情况进行费用计算和分担。

若施工合同约定建筑安装工程费是按照施工图预算形式确定的，则相关费用可考虑按照如下方式进行计列和调整：（1）可在建筑安装工程费用中增列施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用等费用项目，增列费用项目对应金额不参与除税金之外的各项取费。其中施工降效费以人工费和机械费之和作为取费基数，按照参建各方协商确定的取费费率计取。防控管理监督人员费等费用根据疫情防护方案和实际投入，按照实际发生情况计列。（2）疫情期间因工程造价构成要素价格变化引起的费用变化，根据发承包双方签订的施工合同的相关约定进行费用调整。若施工合同未约定调整办法的，则参照工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件，或参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中关于价格调整的相关规定进行费用调整。（3）工期延误和窝工损失等费用可依据施工合同的相关约定进行费用计算和分担，若施工合同未约定费用计算和分担方法的，可根据民法总则第一百八十条、合同法第一百一十七条规定确定的基本原则，参照工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件的规定，结合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1条和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条确定的不可抗力情形下费用分担原则和方法，结合疫情期间工程实际情况进行费用计算和分担。

3. 新开工工程的费用计列和或调整方法

新开工工程，是指在新冠肺炎疫情期间，经政府有关主管部门批准或备案新开工的工程项目。针对新开工工程项目，需结合施工合同订立的时间及工程项目参建各方对已发生疫情影响事项和可预见疫情影响事项等各种因素，以判断工程项目是否需要因疫情影响进行费用计列和调整，针对因疫情影响需要进行费用计列和调整的新开工工程项目，需充分考虑因疫情引起的施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费等费用，以及由于疫情引起的人工短缺和物价上涨。

若施工合同约定建筑安装工程费是按照工程量清单形式确定的，则相关费用可考虑按照如下方式进行计列和或调整：（1）可在建筑安装工程费用中增列施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用等费用项目，增列费用项目对应金额不参与除税金之外的各项取费。其中施工降效费以人工费和机械费之和作为取费基数，按照参建各方协商确定的取费费率计取。防控管理监督人员费等费用根据疫情防护方案和实际投入，按照实际发生情况计列。（2）疫情期间因工程造价构成要素价格变化引起的费用变化，根据发承包双方签订的施工合同的相关约定进行费用调整。若施工合同未约定调整办法的，则参照工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件，或参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中关于价格调整的相关规定进行费用调整。

若施工合同约定建筑安装工程费是按照施工图预算形式确定的，则相关费用可考虑按照如下方式进行计列和或调整：（1）可在建筑安装工程费用中增列施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用等费用项目，增列费用项目对应金额不参与除税金之外的各项取费。其中施工降效费以人工费和机械费之和作为取费基数，按照参建各方协商确定的取费费率计取。防控管理监督人员费等费用根据疫情防护方案和实际投入，按照实际发生情况计列。（2）疫情期间因工程造价构成要素价格变化引起的费用变化，根据发承包双方签订的施工合同的相关约定进行费用调整。若施工合同未约定调整办法的，则参照工程所在地的省市发布的疫情防护期间工程计价文件，或参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中关于价格调整的相关规定进行费用调整。

4. 工程价格增列和调整部分的承担方式

结合上文分析，“新冠”疫情下应急、复工、新开工程面临的工程价格问题主要包括以下增列和调整的费用：施工降效费、防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用、停工损失费、赶工措施费以及要素价格上涨费用。

对于上述费用的承担，发承包双方原则上应根据双方签订的施工合同的相关约定进行费用调整。但考虑到“新冠”疫情的突发性质，对于部分复工工程，其合同条款难以全面囊括，那么在无合同约定的情况下，双方可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）以及项目所在地住建部门或造价部门的相关规定进行友好协商。

如浙江省建设工程造价管理总站和浙江省标准设计站于2020年2月21日联合出台的《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》浙建站定﹝2020﹞5号即对上述增列和调整的费用进行了明确规定。其认为，对于施工降效费，应由发包方承担，承包方应确定施工降效的内容并编制施工降效费用预算报发包方审查；对于停工损失费，停工期间工程现场必须管理的费用由发包方承担，停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料等费用由发承包双方协商合理分担；对于赶工措施费，应由发包方承担，承包方应配合发包方要求，及时确定赶工措施方案和相关费用预算报发包方审核；对于要素价格上涨费，发承包双方应依据5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担的原则进行合理分担；对于防控管理监督人员费用、隔离人员费用、防疫用品费用、隔离防护措施费用等疫情防护费，按照每人每天40元的标准计取，由发承包双方签证协商合理分担。（关于疫情防护费用问题的分析，笔者曾于2020年2月8日、2月16日发布了相关研究文章，可供参考。《建筑行业如何应对新冠疫情所产生的疫情防护费问题》、《再谈建筑行业的疫情防护费问题》

5. 工程价格增列和调整部分在法律层面的实现路径

如上所述，无论是应急抢建工程、复工工程或者新开工工程，在费用调整与“新冠”疫情之间存在因果关系的前提下，承包方均可有权主张相应费用。但实践中，由于各项目的实施情况以及合同签订情况不尽相同，导致费用主张在法律层面的实现路径亦不尽相同。结合工程实践及司法实践，增列和调整部分费用的实现路径可分为“工程变更”、“不可抗力”以及“情势变更”这三种。承包方可根据各自项目的情况进行选择适用。

（1）通过“工程变更”路径实现价格增列和调整

工程变更系施工过程中较为常见的一种价格调整方式，且多数施工合同会对工程变更进行明确约定，适用性较强。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.1条“变更的范围”的规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”

结合“新冠”疫情的性质以及对工程带来的影响，其与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.6条“不利物质条件”及第7.7条“异常恶劣的气候条件”较为近似，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.6条规定：“不利物质条件是指有经验的承包方在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物……，承包方遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包方和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包方认为不可预见的理由。监理人经发包方同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定执行。承包方因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包方承担。”可见，“新冠”疫情对承包方而言，因防疫措施而额外增列了工作，同时调整了工程的时间安排，完全符合上述工程变更的情形。

另外，江苏省、湖南省、云南省、四川省以及陕西省等地住建部门出台的“新冠”疫情期间建设工程计价有关事项的通知亦认为，对于疫情期间可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应根据实际情况及时办理变更签证或签订补充协议并按实调整。

综上，承包方可参照发生“不利物质条件”或“异常恶劣的气候条件”时的思路，通过工程变更的路径向发包方主张相应费用的增加。

（2）通过“不可抗力”路径实现价格增列和调整

根据《合同法》第117条的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.1条的规定：“不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。”在司法实践中，《建设工程施工合同（示范文本）》常被认定为交易习惯。同时，根据《合同法》第61条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”以及《合同法司法解释（二）》第7条的规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”

综上，在发承包双方合同无明确约定的情况下，因“新冠”疫情影响导致的费用调整承包方可依据不可抗力条款向发包方进行主张。

（3）通过“情势变更”路径实现价格增列和调整

《合同法司法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

情势变更原则是公平原则的延伸和具体应用，其是属于介于不可抗力与商业风险之间的重大变化。情势变更的目的是为了解决继续履行合同对一方当事人明显不公平的情形，进而消除合同因情势变更所产生的不公平后果，承包方可据此进行主张。需要注意的是，在实践中，因情势变更原则的适用会破坏合同双方已达成一致的邀约承诺，极易对经济市场正常的交易秩序产生影响，因此，最高人民法院在《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）中要求：“要严格履行适用情势变更的相关审核程序：如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”因此，情势变更原则在此前的司法实践中较难得到支持。但是，此次“新冠”对经济市场带来的影响不同于以往，而且，各地法院在“新冠”疫情发生后出台的指导意见对此亦持开放态度，如浙江省高院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的第2条规定：“由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定”；湖北省高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》的第六条规定：“当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，可以类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条公平规定，对合同予以变更。”

另外，山东省、浙江省等地的住建部门出台的“新冠”疫情期间建设工程计价有关事项的通知认为，因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更。综上，若承包方不能适用不可抗力进行免责及追偿损失的情况下，可引用情势变更原则向发包方进行主张。

结语

从以上对“新冠”疫情影响期间应急抢建工程、复工工程以及新开工工程在工程造价方面和法律规定方面的问题论述和分析可以看出，以发承包双方合同约定为基础，兼顾公平合理是此次疫情防控的核心处理原则。在这场疫情保卫战中，无论是应急抢建工程、复工工程亦或新开工工程，发承包双方都应当充分重视防疫工作，此为打赢疫情保卫战的关键，对于由此产生的工程价格问题，发承包双方应当按照各地行业主管部门的疫情防控通知及意见，进行充分友好协商。同时，双方在防疫过程中应积极收集、固定履约材料，做好证据管理工作，提前规避可能出现的风险。愿早日春暖花开，寒冬不再，建纬与您携手共进。

[1] 防控管理监督人员费用，是指工程参建各方投入的负责疫情防控措施管理和落实的专（兼）职人员所产生的费用，防控管理监督人员主要工作包括防疫宣传和教育、进出工地人员体温检测和记录、工地现场消毒、监督食品安全和卫生环境、工地疫情排查和管理、统计疫情上报当地防疫部门等。

[2] 隔离人员费用，是指根据《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发[2020]8号）及各省市的政策文件的规定，疫情期间施工现场人员依法应隔离期间所支付的工资等费用。

[3] 施工降效费，是指疫情期间由于人员佩戴防护用具，配合检查、配合消毒等卫生防疫工作，以及由于疫情期间紧张和恐慌情绪等因素引起人工和机械降效而产生的费用。

[4] 防疫用品费用，是指购买和使用体温检测仪器设备、防护口罩、防护眼镜、消毒设备及材料、日常预防药品、洗护用品和用具等各类防疫用品和物资的费用。

[5] 隔离防护措施费用，主要是指设置和管理消毒室、隔离观察室、现场医疗室，食品安全保障、垃圾分类处理和清运等措施产生的费用。

[6] 应急调遣及协调费用，主要指短时间内紧急调遣施工队伍到工程现场，以及各方管理协调和配合所产生的费用。应急调遣费用主要包括职工调遣差旅费和调遣期间的工资，以及办公设备、工器具、家具、材料用品和施工机械（含车辆）等的调遣费用。

[7] 赶工措施费，是指为了赶工采取相应的技术及组织措施所发生的费用，主要包括为赶工所额外增加的人工费、材料费、机械费、夜间施工措施费等。

题图来源 | 摄图网

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