一直在引领 | 《工程总承包实务问答》后记

编者按

对于不少专业律师而言，仅仅是学习和理解新规，就已经很令人头疼了，更别谈撰写专业解读并能在新规正式施行之日同步出版。这种未雨绸缪、领行业之先的做法，无疑是在建设工程法律服务领域开了先河。

今天“建纬律师”推送的这篇文章《一直在引领》，这样简洁而不简单的五个字，正是对朱树英在律师执业、专业研究和著书立说等方面的真实写照。建纬律所在创立之初，确立了“八字方针”：超前、务实、至诚、优质。“超前”排在第一位，朱树英主任本人更是以身作则，身体力行践行“超前”这一方针，作出了建纬律师“领先行业”的表率！

本文作为《工程总承包实务问答》一书后记，详细讲述了朱树英主任撰写新书的构思过程和心路历程，不容错过。今日全文推送，以飨读者。新书正式出版后，我们将第一时间告知各位读者，敬请期待。

一直在引领

成果丰硕的2019年仿佛仍在眼前，砥砺前行的2020年已掀起新的篇章，在这辞旧迎新的时节，朱老师的新书《工程总承包实务问答》即将于2020年3月1日与翘首以盼的广大读者见面。2020年3月1日，对于中国的工程总承包行业和工程法律界都是一个有着特殊意义的日期：这一天，住建部、发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《管理办法》）正式施行，相关领域缺乏全国统一的规范性文件进行规制的情况从此得到了可观的改变；同样是这一天，与国家行政管理部门规章紧密结合的《工程总承包实务问答》同步正式出版，使得广大工程总承包业内企业和专业人士手头有了切实可靠的参考书和工具书。

本书以《管理办法》正式发布后朱老师于中国国家铁路集团有限公司下属的唯一勘察设计企业——中国铁路设计集团有限公司进行的第一次宣贯活动的演讲内容作为主体，结合相关内容在微信公众号发布后的读者留言及朱老师撰写的案例分析、专题论文归纳汇总而成。

全书构成

在这次宣贯活动中，朱老师首先以江西丰城电厂“11.24”坍塌特别重大事故作为切入点，提出了工程总承包既有法律体系下的八项主要矛盾与冲突：（1）工程总承包发包阶段相关规定冲突；（2）工程总承包单位资质要求相关规定冲突；（3）工程总承包联合体投标相关规定冲突；（4）工程总承包项目计价方式相关规定冲突；（5）关于前期设计服务企业是否可以参加工程总承包招标的相关规定冲突；（6）工程总承包的再发包相关规定冲突；（7）建设单位与工程总承包单位风险分配原则相关规定冲突；（8）工程总承包项目固定总价的审价与审计相关规定冲突。然后以朱老师自身承办的上海一中院的某工程总承包案件入手，分析了工程总承包案件在司法实践中的效力难题、结算难题、总分包要求难题及鉴定难题。可以说，仅就这一篇开题，就奠定了本次宣贯或者说本书的不同寻常。它并不是以冗长的法律条文作为出发点，而是立足于行业实际，以企业和专业人士可能遇到的各种实际问题作为基底，深入浅出，构建整个工程总承包模式运行的体系，并解析相应疑难。

其后，朱老师对《管理办法》进行了逐章的讲解，围绕《管理办法》的条文规定、立法本意、立法背景作了全面解读。抓住《管理办法》适用范围、监督部门、发包阶段与要求、总分包的资质与条件、价格形式与风险分担、合同示范文本的使用以及《管理办法》与《建设工程司法解释（二）》的衔接等核心要点进行逐项说明；并根据宣贯活动的受众——设计单位，量身定制了 “设计单位牵头工程总承包应当关注的十二个法律问题”进行逐项解析，贴近行业实际需要，赢得听众的阵阵喝彩。

再后，就进入了宣贯活动的高潮——实务问答。如果说有能力在国内顶级设计企业举办专项宣贯活动的律师已经是少数，那么有能力在宣贯活动中组织现场问答并应对自如的律师那更是凤毛麟角。原因在于演讲授课还是有底稿有准备的，节奏和脉络都可以自由掌控。但问答则不然，首先，现场的提问是随机的，演讲者无法依靠事先准备的文稿，能凭借的只有自身的底蕴和积累，厚积方能薄发，现场的应对自如来源于数十年如一日的辛勤积累；其次，现场的提问是疑难的，本次宣贯是在顶级的设计企业中进行，相关人员都在行业浸淫多年，他们提出的问题也都是工程总承包实践中曲折繁复的疑难问题，而朱老师的回答是基于对工程总承包的深刻理解，也是基于数千个工程案件的实务打磨，“以无厚入有间”，当然游刃有余；最后，现场的提问是来自实务的，相对于法学上高度抽象化的概念，实务问题由于未经提炼，往往错综复杂，如果没有精深的实务经验，在一问一答的短暂时间内，是很难归纳出正确的法律关系，更难做到合理解答。除此之外，由于朱老师将相关稿件以每周微信文章的方式推出后，引起了强烈反响，读者踊跃留言提问，对于留言中有价值的提问，本次也作为实务问答的补充内容，并入本书书稿之中。

除了在中铁设计集团的宣贯讲义之外，本书的最后一个部分——12个工程案例集锦，取材自朱老师亲自办理的12个工程总承包案例。霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”这12个案例就是朱老师经验的总结，通过富有代表性的案例的深刻解读，提取、归纳工程总承包模式下核心的法律争议，结合《管理办法》的立法本意、立法背景综合解读，赋予法律条文、法律逻辑以鲜活的灵魂。见微知著，从细节剖析体系，只有在实际案例中，才能体会到法律条文理解中的细微偏差在实务中对当事人的权益可以产生的巨大影响。将法律与工程实践进行结合，以实践解析法律，既便于工程总承包企业及专业人士彻底了解工程总承包相关法律法规的体系架构及价值取向，指导工程总承包模式的发展，更便于为工程总承包企业实时跟进行业热点，把握最新工程总承包相关法律规定带来的利好。

《管理办法》自2020年3月1日起正式生效，而本书也于同日一起出版。时间的紧密契合，是因为朱老师2019年一整年时间呕心沥血的写作，是因为朱老师担任《管理办法》课题起草工作后系统全面的积累，是因为朱老师为工程总承包项目提供诉讼和非诉讼法律服务经年累月的沉淀，更是因为朱老师和他所带领的建纬团队一直坚持不懈的理念：我们要做的，就是“一直在引领”。

熟悉朱老师，熟悉建纬所的人都知道，朱老师以及建纬所是国内第一个提出律师专业化的律师及律所。很多人，包括我们，都是在朱老师提出的“律师专业化”的指引下步入律师行业，并指导自己的事业发展。时间与市场也逐渐证明，专业化是律师必然的发展方向，只有专业化才能构建律师核心竞争力，成为市场认可的专业律师。而今，律师行业中已经有越来越多的律师、律所标榜自己是“专业律师”“专业律所”。

但作为专业化领航人的朱老师，已经不再满足于“专业化”，而是提出了“行业化”的理念，要求所有建纬律师不仅要做一个专业律师，更要做一个行业律师。什么是“专业律师”？就是将工程专业知识、工程专业经验与法律知识、司法实践结合起来，用专业知识为客户解决专业问题的律师。专业律师需要具备的三种能力是：（1）了解行业实际情况的能力；（2）熟悉行业法律规定的能力；（3）将两者结合解决专业法律问题的能力。这对很多律师来说已经是需要终身学习的目标了，但朱老师认为这还不够，这并不是终点。专业律师的核心在于具备解决专业问题的能力，但这种能力是基于问题已经发生的基础上，是一种治疗手段；对症下药固然重要，但一旦生病就难免“身虚体弱”“损及元气”，时间、精力及经济损失是很难完全弥补的。那么朱老师提出，是否可以再进一步？从治“已病”到治“未病”，将某些企业具有普遍性的问题予以抽象归纳，将这些问题的解决方案转化为行业性、普适性的解决方案，通过宣贯授课、著书立说等方式向行业普及；如有能力，还可以将这些解决方案进一步提升，通过向行业协会、主管部门献计献策的方式将这些标准成文化，提升为行业标准甚至提升为规章、法规乃至法律。不纠结于一城一地的得失，着眼于行业的发展，为行业的发展构建制度化的基础，通过对行业整体的制度化设计，将部分问题从根源上予以消灭，达到治“未病”的效果。行业律师不仅仅服务于客户，为客户提供专业方案；更重要的是服务于行业，为行业发展提供助力。因此，行业律师必须以专业律师为基础，在专业律师的三项能力的基础上进一步提升，具备行业律师的三项能力：（1）了解行业发展方向及需求的能力；（2）为行业发展制定切实可行的解决方案的能力；（3）将解决方案在行业内推广，切实解决行业需求的能力。

对此，很多律师表示不解，我们是律师，我们是法律界的医生，我们的目标就是“治病救人”，忙于定标准、做规范、修法律是不是有点不务正业？但朱老师笑答“上医治未病,中医治欲病,下医治已病”“一流企业定标准、二流企业做品牌、三流企业做产品”，话不同但理一致。仅仅着眼于解决问题的律师是滞后的，是被动的，看不清行业大势，随波逐流，只是行业的附庸；而优秀的律师要学会引领行业，制定标准，通过掌握主动权，引导行业的发展，行业的健康发展自然带来律师的水涨船高，这一点并不矛盾。从专业走向行业、为行业领航才是中国律师发展40年后需要进一步提升的方向，是新时代提出的新要求。

朱老师的这一理念可以说是令人茅塞顿开，但道理的理解是简单的，而贯彻始终是困难的，仅仅是专业化就已经令人望而生畏，多少人穷极一生也难以达到真正的专业化，那么行业化又该付出多少努力？朱老师以身作则，不论是之前的“专业化”，还是现在的“行业化”，他都“一直在引领”，为我们作出了表率。

“一直在引领”，体现在朱老师对于著书立说的执着付出。至今，朱老师作为作者撰写、出版的专著已达10本，其中2002年由全国律协审定的《建设工程法律实务》和《房地产开发法律实务》一套2本，是引领很多业内人士进入建设工程和房地产领域的最早的法律专业书籍；2006年出版的《工程合同实务问答》，首次以“一问一答”的形式解决工程合同领域疑难问题，甫一面世即被称为施工合同实务的“操作手册”“百科全书”；2017年出版的《墨斗匠心定经纬》有关建设工程和房地产疑难案件办案思路和执业技巧一套2本，2018年出版的《苦寒磨砺筑方圆》有关律师演讲和写作技能提升之道一套2本，2019年出版的《未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”》1本，是紧扣时代脉搏的律师执业能力提升和企业管理体制升级的“三部曲”；《责任与使命——担任上海市政协常委十年的六十个提案》1本，是律师参与社会主义建设和国家治理体系的经验总结；以及将于今年3月1日付梓、与《工程合同实务问答》形成姐妹篇的《工程总承包实务问答》1本，则是呼应了工程发承包领域深刻变革的最新力作。一本本著作，直击行业发展的热点，剖析社会关注的焦点，解决权益维护的难点，引领了行业发展的潮流，这一切都源自多年来的执着付出。朱老师每天清晨四点左右起床，每天都在上班前抽出2个小时进行写作，仅花在总结写作上的时间每年多达700多个小时，始终保持着被上海媒体称为“上海滩最为勤奋的律师”的刻苦精神。被业内称为“律师之师”的他，坚持认为：“写作就是律师的人生，立说就是律师的成功。作为专业律师，要有不断总结法律实务、提升理论水平的能力，而写作则是律师不断提升自我的必然选择。”

“一直在引领”，体现在朱老师以促进行业进步回报社会的责任担当。在全国律协的专业委员会中，朱老师自1998年担任全国律协民事业务委员会秘书长、1999年起担任民事业务委员会副主任、2005年起担任民事业务委员会主任、2013年起担任建设工程和房地产专业委员会主任。自1979年中国律师制度恢复以来的40年，他分管律师民事业务和建设工程和房地产专业业务时间跨度长达21年。这21年，是我国民事法律和建筑工程与房地产法律领域的飞速发展时期，朱老师作为全国律协建房委的掌舵人，对此作出了不可磨灭的贡献。2019年3月24日，在“全国律协2019年度专业委员会主任联席（扩大）会议”上，朱老师总结了专业委员会主任分管律师业务的四点体会：“一、关键在于努力打造一支兼具专业性和事业性的委员队伍；二、主任应以身作则，包括主任所在的事务所，凡要求委员做到的，主任自己应首先做到；三、针对市场和法律的变化，结合热点和难点法律问题加强对专业律师的实务研究和业务指导；四、及时汇报，合理安排，争取获得全国律协的重视和支持。”他是这么总结的，自己也是这么做的。仅从2016年到2018年这短短三年间，他主持的建房委就连续不断地举办了16次重要的专业业务研讨活动，对建设工程与房地产法律实务的难题和前沿业务进行了全面的分析思考、研究总结。可以说，中国律师在建设工程与房地产法律领域的每一项进步，背后都有朱老师的默默付出和倾力支持。

“一直在引领”，体现在朱老师对于国家立法课题研究的持之以恒。2011年，朱老师参加住建部建筑市场监管司的法律顾问负责修订《1999版建设工程施工合同（示范文本）》课题组，任副组长；2012年，建纬成为住建部制订《2013版建设工程施工合同（示范文本）》课题组组长单位；2013年，建纬独家完成了《2013版建设工程施工合同（示范文本）》的国家宣贯和各地住建主管部门的宣贯工作；2014年，建纬获《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法》课题组任命，配合国务院开展的“工程质量两年治理行动”，独家完成了该管理办法起草工作，并通过半年时间完成课题研究、论证，使该办法于当年10月1日得以施行；2015年，完成住建部修订《建筑工程施工合同管理办法》课题研究；2016年，完成住建部修订《建筑工程施工专业分包合同（示范文本）》、《建筑工程劳务分包合同（示范文本）》课题工作；2017年，完成住建部《2017版建设工程施工合同（示范文本）》修订工作，参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》课题组，为该办法起草单位，朱老师任副组长；2018年，朱老师任住建部《完善工程发包模式研究》课题组组长；2019年8月，入选国家发改委的《政府投资项目事中事后监管研究》课题，朱老师担任负责人。持之以恒地参与国家立法课题研究工作使得朱老师能够带领全体建纬同仁总是站在国家工程领域立法的最前沿。

“一直在引领”，最新的体现则是这本即将于2020年3月1日正式出版的《工程总承包实务问答》。2019年年初，朱老师就开始了相关文章的撰写，我们这些年轻人当时是有些疑惑不解的：“《管理办法》还在征求意见，这么着急写干嘛呢？等《管理办法》正式发布、正式施行后再慢慢写不是更好吗？”朱老师对我们说：“这件事情是不能等的，等是等不来业界领先的。《管理办法》出台后我再准备，书出版的时候又是什么时候呢？我们作为建设工程和房地产领域的专业律师，著书立说一定要提前筹划，只有与最新规定同步甚至于提前，才能引领潮流。你们觉得我准备得太早，其实我的工作开始的还要更加早。”原来，这几年在全国各地为企业、高校、律协等各个单位授课的过程中，他已经利用课后答疑的时间收集了大量有价值的问题，微信“公众号”当中关于工程总承包的留言提问，也都一一记录成册。对于书中的12个案例，包括最早的诉讼案例“中国建筑业追欠索赔第一案”-北京新万寿宾馆设备采购、施工总承包即PC诉讼案”和最早的非诉讼案例“制作国内首例工程总承包(DB)合同-延安东路复线隧道项目-上海市政府和社会资本BOT投融资 EPC工程总承包模式的最早实践”，早已基础资料成竹在胸，细节情况信手拈来。直到2019年年底，《管理办法》正式发布，定于2020年3月1日正式施行，我们才完全地体会到朱老师的深思熟虑：如果在办法公布后再写书，根本就做不到在办法施行的时候就有一本与办法完全契合的专业书籍；原来，“一直在引领”的前提是“一直在思考”，“一直在引领”的基础是“一直在努力”，“一直在引领”的秘诀在于“一切工作要提前”。

“一直在引领”的精神深深地感染了我们，在朱老师撰写新书的过程中，团队的全体成员，包括了我们两人及何郁宁律师、王馨苡律师、戴儒杰律师、谢玮律师、沈哲驭律师、陈佳佳律师、关春玲律师、邢冠华律师、车丽助理在法规查询、案例检索方面承担了大量的工作。为了新书的准时发布，我们两人及王馨苡律师、戴儒杰律师、谢玮律师和车丽助理在春节前夕放弃了准备过节的安排与朱老师一道加班加点，文字校对、目录编排、样稿审核等工作一丝不苟。一本新书的出版，让大家都扎扎实实地领悟了朱老师“一直在引领”的精神和干劲。

行业律师服务于行业，又引领着行业，最终行业又反哺这行业律师，完成良性循环。律师与行业互相学习，互相促进，互相引导，共同进步；这是新的行业律师之路，是律师行业前所未有的新道路。朱老师作为新道路的领航者，建纬所作为新道路的开辟者，我们相信，“一直在引领”的精神必将为行业发展开启一个新的篇章。

朱树英律师助理

张维帆 石鹏

2020年1月20日 于上海

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