【建纬观点】让与担保的效力简析——结合《九民纪要》相关规定
作者简介
谢晴影 上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，民商法学硕士。主要执业领域包括：投融资、资本金融及其他公司领域法律服务。
继对商品房消费者的案外人救济及以房抵债问题的讨论后，本文将对《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”或“纪要”）中有关担保纠纷案件的审理一章，尤其就非典型担保中让与担保的规定进行分析，并结合相关司法裁判思路，对让与担保的效力进一步阐述。
一、《九民纪要》对非典型担保关系的效力认定
为满足融资需求，实务中除抵押、质押、留置等典型的担保物权外，出现了众多非典型担保形式，比如供应链金融中的差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施，又如让与担保、所有权保留、融资租赁等方式。本次《九民纪要》对非典型担保关系的效力进行了确认，认为当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定[1]。
前述规定将担保关系区分为债权关系与物权关系，分别进行认定，体现了物权的区分原则。针对债权效力的认定，《九民纪要》和《民法总则》在立法意旨上，均对合同无效的认定采取更加审慎的态度。
而针对物权效力的认定，《九民纪要》解决了法律、行政法规未禁止抵押或质押财产的物权效力问题，将是否具有法定的登记机构，是否完成该等登记作为判断的标准[2]。但是，对于非典型担保的物权效力未进行明确说明，而仅表述为对“担保功能”的肯定[3]。
二、《九民纪要》中对让与担保的理解
1、让与担保的定义
根据《九民纪要》第71条第1款规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
简而言之，让与担保关系应包含以下几个要素：（1）债务人或者第三人与债权人存在债权债务关系；（2）标的物具有权利转让的外观（即已完成权利变动的公示）；（3）债权到期清偿的，返还标的物；债权未到期清偿的，对标的物享有债权。其中，理解的重点是标的物虽已完成权利转让的公示，但对合同双方而言，该等物权的公示仅为“形式上的转让”[4]。
需特别注意前述第3点中，若债权未到期清偿，则享有标的物上的债权，非直接享有标的物所有权。若担保合同约定债权未到期清偿，债权人直接享有财产所有权，则违反了《物权法》第211条关于“流质禁止”的规定，将导致该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
事实上，早在2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条已肯定了让与担保。最高法院在(2018)最高法民终119号判决中则进一步对让与担保合同是否违反物权法定原则、是否构成虚伪意思表示和是否回避流质契约条款三个层面深入分析。
案号
争议焦点
裁判观点[5]
(2018)最高法民终119号
是否违反物权法定原则
违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，即属对让与担保的肯定和承认。
是否构成虚伪意思表示
让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。
是否回避流质契约条款
回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。
2、让与担保与质押、抵押等的区分
由于质押、抵押在特定情形下与让与担保在外观上表现一致，在具体认定中可能产生混淆。如，动产质押以动产的占有为物权变动要件，同时动产的占有亦可能发生动产所有权变动。故动产在设立质押的过程中，可能产生权利转让的外观，与动产让与担保在外观上表现一致，实务中可能难以区分。
但是，从效力看，让与担保为非典型的担保类型，其是否具有物权效力尚存争议[6]。质押及抵押则为法定物权，对物权效力的认定并无分歧。又因为让与担保具有“表里不一”的性质，在内部关系上，其理解应回归合同约定，具体分析双方就该物权公示的变动效力的真实意思表示，以确定该物权公示仅为形式上的转让还是对实质转让，以此从本质上区分让与担保和质押、抵押等法定物权。
3、让与担保的具体适用情况
根据《九民纪要》第71条第2款规定，当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
同时，在第71条之外，《九民纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，并非该纪要第71条规定的让与担保的情形。在诉讼实务中，应根据原债权债务关系提起诉讼。该问题已在《简析以房抵债问题——结合<九民纪要>》中进行讨论，本文不再赘述。
学术上对“未完成财产权利变动的公示”或“抵债物尚未交付债权人”而设定的担保类型，认定为“后让与担保”[7]，学者认为该担保形式亦为非典型担保物权的一种，目前在不动产（如商品房）上的设立较为广泛[8]。但在立法层面，尚无相关具体的规定。《九民纪要》中对“抵债物尚未交付债权人”情形的说明，也将为“后让与担保”制度提供更多研究及实务领域的讨论。
序号
要素一
要素二
要素三
1
债务人或者第三人与债权人存在债权债务关系
已经完成财产权利变动的公示
到期清偿
返还标的物
2
到期未清偿
对财产拍卖、变卖、折价偿还债权
3
未完成财产权利变动的公示
到期清偿
-
4
到期未清偿
-
三、让与担保的物权效力
如前文所述，《九民纪要》第71条中对让与担保中的物权效力说明有优先性，而就其他非典型担保该纪要第67条仅约束法律、行政法规未禁止抵押或质押的财产的物权效力问题，第66条亦未对“担保功能”所产生的效果进行解释。但，对让与担保是否享有担保物权优先受偿的物权效力可能仍存在分歧。
实务中，部分判决[9]反对认定让与担保的物权效力，认为“（当事人双方）设定借款抵押，但双方没有办理他项权证，而采取办理预售登记的方式作为抵押方式（一审、二审法院均认为实际应为让与担保），但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案借款抵押双方没有办理抵押登记，不能产生排他的法律效力，也不能产生对抵押物优先受偿的权利，原审判决被上诉人要求对办理过预售房产备案登记的商品房享有优先受偿权于法无据……”。
但是，最高人民法院在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）[10]（下称“《意见》”）中则认为，非典型担保若符合担保物权规定的，应认定具有物权效力[11]。
（2019）最高法民终133号判决则明确认为，股权让与担保具有物权效力。在该案中，最高法院引述前述《意见》第3条的规定，并认为“对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。……公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。[12]”
上述案例为最高法院判决案例，在实务操作对其他法院的审判具有指导意义。在判决中，最高法院参照股权质押登记的优先受偿权，认为担保财产若已经完成股权变更登记，担保权人已成为股份持有人，则当然具有优先受偿的权限。该种裁判思路对保证债权人的利益起到积极作用，拓宽中小微企业的融资渠道，对解决企业融资困难等问题具有积极意义。
但是，股权让与担保最显著的特点是，在让与担保合同项下，担保权人仅为股权的名义持有人。若该种形式上的所有状态具有了优先受偿的权利，可能会加深并确认了担保权人对股权的实质所有状态，而趋向违反流质禁止的规定。其次，从物权法定原则及习惯法角度，目前已对让与担保等非典型担保物权的效力认定趋向缓和；若单纯以司法案例的方式赋予股权让与担保优先受偿的物权效力，亦可能因法律层级的问题而使物权法定原则完全被突破。最后，仍需指出的是，在赋予股权让与担保权人优先受偿权时，可能产生该股权让与担保的优先受偿权与抵押权、质权等典型担保物权的优先受偿权竞合，出现损害典型担保物权人的合法利益的情形。由此，笔者认为，股权让与担保的优先权认定可能会产生不利后果。
此外，（2014）浙金商终字第1016号和（2019）最高法民终133号判决中所涉标的物种类不同，前者标的物为房屋，而后者的标的物为“股权”。故，因标的物性质的不同，其物权效力是否存在不同，仍有待更多司法案例的支持与讨论。
四、结语
《九民纪要》中有关让与担保等非典型担保的认定，对保障交易稳定性，扩大融资方式等具有积极的意义。但是，对于让与担保这种新类型的担保是否应具有物权效力的问题，在实践中尚有争议。笔者认为，考虑商事情形的复杂性，对让与担保的物权效力认定仍需结合具体案件情况。针对让与担保标的物的不同，在实践中可能亦会有不同适用，需积累更多司法实践进行深入讨论。
[1] 《九民纪要》第66条
[2] 《九民纪要》第67条
[3] 《九民纪要》第66条
[4] 但需注意的是，由于物权已经公示，可能出现第三人对物权的变动产生信赖，取得标的物的所有权的情形。此种情况也是让与担保关系适用中存在的风险，本文对该情况不展开讨论。
[5] (2018)最高法民终119号
[6] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，最高人民法院民事审判第二庭编著，2009年12月第1版，第403页
[7] 《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，杨立新，中国法学，2013年第3期，第77页
[8] 《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，杨立新，中国法学，2013年第3期，第79页
[9] （2014）浙金商终字第1016号
[10] 《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》于2017年8月4日生效
[11] 《意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。
[12] （2019）最高法民终133号
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