【建纬观点】疫情之下，建设工程发包方常见问题解答
金哲远
建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于清华大学、法国巴黎政治学院，目前专注于建设工程与基础设施、房地产、工程投融资相关领域诉讼与非诉讼法律实务。
前言：对新冠肺炎疫情是否构成不可抗力问题的再思考
全国人大法工委于2020年2月10日召开记者发布会，就新冠肺炎疫情发生后的法律相关问题回答了记者的提问，其中提到：“为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”一时间，法律实践共同体内奔走相告，纷纷说“定了！”
然而，疫情对工作、生产的影响涉及方方面面，形式也各不相同，是否能一概而论地在所有履行受阻的合同中适用不可抗力的原则，笔者是持怀疑态度的。即便我们在“疫情构成不可抗力”的问题上达成了全社会共识，但是在疫情带来的影响的具体表现形式上，我们尚不能有统一的判定标准。例如，无法购买防护用具而导致无法复工是否构成不可抗力？因接触过“疑似的疑似”而主动居家观察、自我升级管理或被居委会擅自封闭全小区而无法复工，可否被视为不可抗力？交通受阻尤其是某些道路被违法切断是否构成不可抗力？企业被园区等非政府机关拒绝复工是否构成不可抗力？可见，“疫情构成不可抗力”仅是一个较为原则性的表述，其理解与适用仍需具体分析实际问题，抑或等待人大法工委、最高院或各地高院的进一步释明。
浙江省高级人民法院民事审判庭于2020年2月10出台了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》，其中提到了适用不可抗力原则的情形为：“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”。可见地方法院正在制定更具体、更细化的审判指引，对不可抗力原则的适用提出明确的条件。随着涉疫情案件渐渐增多，相信更多的具体审判意见会出台，对不可抗力原则的适用提出更具体的方案。
在全国生产生活受到疫情巨大影响，但我们仍然需要一边抗疫、一边顽强复工的当下，关于建设工程中发包方需要注意的法律问题，我们以问答形式准备了供读者参考的法律意见。
问题
1. 发生新冠肺炎疫情后，发包人逾期支付工程款可否免责？
解答
通常而言，诸如疫情爆发的不可抗力会成为导致发包人无法付款的直接原因，也因此，发包人通常不得以不可抗力主张免除其逾期付款的违约责任。但本次新冠肺炎疫情国务院已延长春节假期，部分地方政府明确企事业单位延迟复工，因假期延长和延迟复工导致发包人逾期付款的，发包人仍可以新冠肺炎疫情构成不可抗力导致其无法进行付款为由主张免除逾期付款责任，但免除的只能是逾期利息而不能免除付款义务。
问题
2. 承包人在疫情发生前即存在迟延履行，此次疫情后是否可以对其工期进行顺延？
解答
依据《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。住房城乡建设部等部门发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中也有相同内容的表述。如果合同当事人因在新冠肺炎疫情发生前存在延迟履行行为，导致迟延履行期间遭遇新冠肺炎疫情，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
例如，工程合同约定的工程竣工日期为2019年9月30日，但由于承包人的原因导致工期拖延正好赶上了疫情，则承包人不能以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。
因此，发包人应当仔细甄别承包人要求顺延的工期及其缘由，对于不属于因为疫情而发生的工期顺延，应要求承包人承担责任。
问题
3. 发包人可否追究承包人施工质量责任？
解答
承包人要求因为疫情的发生免除适当的责任，仍然要求证明该等质量瑕疵责任与疫情有直接的因果关系。依据《合同法》和《民法总则》的规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，如果新冠肺炎疫情对于工程合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非新冠肺炎疫情导致的，则该当事人不得以新冠肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。例如，承包人不得以发生新冠肺炎疫情为由要求对工程质量不合格予以免责；发包人也不能以发生新冠肺炎疫情为由要求对其已经发生的逾期付款予以免责。
问题
4. 发生新冠肺炎疫情后，发包人可否拒绝支付承包人未能采取积极有效措施而导致扩大损失增加的造价？
解答
依据《合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。如该方当事人在新冠肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，该方当事人不得以新冠肺炎疫情为由主张免责或要求另一方当事人承担损失。国务院住房城乡建设部等部分发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中也有类似表述。
因此，发包人应当仔细审阅承包人提交的索赔文件，对因承包人未能采取积极有效措施减少损失而产生的造价增长，应当拒绝支付。
问题
5. 发生新冠肺炎疫情后，发包方应当如何招投标应当如何进行？
解答
2月8日，国家发改委办公厅发布《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》，对有序开展招投标等公共资源交易活动、保障经济平稳运行提出13条要求。其中关于招投标的方式，国家发改委规定，应当加快推进招投标全流程电子化，着力消除全流程电子化的盲点、断点、堵点，尽快在各行业领域全面推广电子招投标。全面推行在线投标、开标：各地要依托电子招投标交易平台，加快部署在线投标、开标系统，制定明确时间表，年内实现所有依法必须进行招标的项目在线投标、开标。
同时，疫情防控期间，采取随机抽取方式难以组建评标委员会的，可依法由招标人自行确定专家；确有需求的地方，可以在监管到位的前提下选择适当的招标项目探索开展基于网络协同的专家分散评标。
另外，关于投标保证金，《通知》要求大力推广使用保函特别是电子保函替代现金保证金，实现在线提交、在线查核。鼓励调整纸质保函提交方式，建议招标人在开标前不强制要求提交纸质原件。《通知》鼓励招标人对简单小额项目不要求提供投标担保，对中小企业投标人免除投标担保，减轻企业负担。
问题
6. 发生新冠肺炎疫情后，已经开始的招投标应当如何进行？应当如何投标？
解答
根据国家发改委《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》的规定，各级发改委应当引导招标人依法、合理设定招标文件发售、投标文件提交等时限，以便投标人做好投标准备；需购买纸质招标文件的，提供邮寄方式，不要求投标人到指定地点购买；需提交纸质投标文件的，允许邮寄提交。
一些在疫情爆发前就已经发布的招标公告要求投标人购买纸质招标文件、要求投标人提交纸质招标文件的项目，也应当根据上述《通知》的要求，提供邮寄纸质招标文件的发售方式，并允许邮寄提交。
《通知》并未强制要求已经开始招投标的项目修订投标时限，以弥补疫情发生以来复工不便、邮寄不便造成的时间损失。需要注意的是，我国法律中“不可抗力”的规定针对的是合同的履行，而招投标行为并非合同行为，且《招标投标法》中并无不可抗力造成招标投标活动受到影响的规定，因此，不能直接主张因疫情爆发而未能完成投标的损失。因此，我们建议招投标双方在疫情期间，就疫情影响投标行为而先期沟通、答疑，并由招标人明确是否可以延长投标时间。当然，该等先期沟通需要在满足《招标投标法》要求的公开公平原则下进行。
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