重磅！【最高院判例】“以物抵债”未明确约定旧债消灭的，新债未履行、旧债不消灭（附最高院判词）| 闲话...

今日话题在债的履行过程，“以物抵债”行为日趋常态化，由此产生的纠纷也越来越多。那么，“以物抵债”中，债务人不履行“以物抵债”合同，债权人该如何主张自己的权利?“以物抵债”行为的实现，需要什么条件？案件回放

2005年7月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦（”供水财富大厦”或”财富大厦”）工程的施工任务发包给通州建总，并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。一审法院判决认定，兴华公司尚欠通州建总工程价款为26004559.35元。兴华公司不服上诉至最高院，并围绕上诉请求提交了新证据：2012年1月13日，兴华公司（甲方）与通州建总呼和浩特分公司第二工程处（乙方）签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款计9422550元。二审中，兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。（免责声明：为行文必要，本文中的案例及下法院述裁判均经过笔者编辑、剪辑，由于水平有限，难免有误，由此带来的误读，本人不承担相应责任。欲了解详细案情，请查阅最高院（2016）最高法民终484号民事判决书）

法院裁判

最高院判决认为

首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

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OMMENT BY WEIJUNWANG

润阳法客说法

结合最高院的该判例，以及债权理论、合同法、物权法的相关规定，笔者对“以物抵债”合同的构成要件、法律效力、法律后果，总结如下：

一、“以物抵债”实现的要件

债权行为和物权行为，目前在理论界已经逐步的分开。合同的成立部以物权行为而受影响。只要满足合同法的合同成立要件，合即告成立。在”以物抵债“的行为中，主要存在两个方面，一方面是抵债合同的成立、系合同行为，另外一个方面就是物权行为、系合同的履行物权的变更。所以“以物抵债”欲实现，必须达到两个条件：

1、抵债合同的成立。

根据我国合同的规定，合同的成立需要具备两个条件：一是须存在双方或者多方当事人，即就是合同的主体要件。合同的双方当事人需要具备相应的民事行为能力。二是当事人须达成合意，即就是双方当事人的意思表示一致。至于还有合同成立中的其他要件，如实践性合同的标的物交付方能合同成立的，因在“以物抵债”的行为中，几乎不存在，故不加分述。

2、合同的履行。

“以物抵债”的达成的新的合同和旧的合同一般均同时存在，在此情况下，如合同未履行，物权未转移，导致旧的债务实质上未消灭，从而致使 “以物抵债”行为实质上的未产生相应后果（后文论述）。那么在实践中，物权的转移，主要分成两种情况，一种是动产的交付。动产的权属转移的标志在于动产的交付，只有交付给相对人，所有权才得以转移；当然对于某些特殊的动产，比如汽车、船只，虽然也是以交付为财产转移的标志，但是由于这些动产均实行的是登记制度，未过户会存在一些法律上的其他问题，但不过户并不影响产权的转移。另一种情况就是不动产的登记已过户，不动产的产权是以登记为标志的。《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。只有在登记转移的情况下，不动产产权才得以转移。

综上，“以物抵债”欲真正的实现，缺少上述条件的任何一个，均得不到实现。

二、“以物抵债”法律后果

在最高院的判例之中，我们对“以物抵债”的法律后果总结如下：在“以物抵债”的合同中，如果未明确约定新债权的成立之时，旧债权就告消失的情况下，“以物抵债”合同成立后，旧债权并不消失，与新债权同时有效，新债权仅仅是履行旧债权的一种方式。在这种情况下，只有“以物抵债”中新的债权实现之后，原有债权才得以消失。因为，笔者认为，如果新的债权未获得履行，债权人此时享有了选择权，债权人可以选择要求债务人履行新的债务合同（“以物抵债”合同），也可以要求债务人履行旧的债务合同（基础债权合同）。

在“以物抵债”的合同中，如果明确约定新债权的成立之时，旧债权就告消失。这种情况下，法律后果就相对明确。即就是新的债权替代旧的债权，新债权产生、旧债权消失。无论债务人是否要求履行新的合同，债权人也只能要求债务人履行新的合同。

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