【建纬观点】发生“新冠”疫情，工期可以顺延吗？

郑漪波 律师

上海市建纬律师事务所合伙人，曾为万科、金茂、旭辉、新城、金地、绿地等多家大型房地产企业提供常年法律顾问、房地产收并购全过程法律服务，也曾为中建三局、中交一公局、上海城建集团等大型承包人提供建设工程全过程法律服务、诉讼法律服务以及常年法律顾问服务。在房地产开发及建设工程方面均具有丰富的经验。

主要执业领域：房地产、建设工程、PPP项目，以及相关域的争议解决。

一、“新冠”疫情的法律性质

1. 法律规定

“新冠”疫情属于合同当事人在签订合同时无法预见、在合同履行过程中不能避免且不能克服，且不能归责于合同当事人的情形，比较符合不可抗力的构成要件。根据《民法总则》第一百八十条[1]及《合同法》第一百一十七条[2]的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。常见的不可抗力包括地震、海啸等自然灾害，征收、征用等政府行为，以及战争、动乱等社会异常事件。但是，相关法律并未对不可抗力的具体情形进行列举，也未明确传染病、瘟疫是否属于不可抗力。

2003年“非典”疫情发生后，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》废止】曾规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条[3]的规定妥善处理。”“新冠”疫情与“非典”疫情具有高度相似性，可参考该规定，即：因政府及有关部门为防治“新冠”疫情而采取行政措施（如交通管制、延长春节假期、推迟企业复工时间、隔离观察）直接导致合同不能履行，或者因“新冠”疫情的影响导致合同当事人根本不能履行合同的，按照法律关于不可抗力的规定处理。

2. 合同约定

在法律无明文规定的情况下，“新冠”疫情是否属于不可抗力还可以从约定。目前常见的施工总承包、工程总承包合同示范文本的通用条款对于瘟疫是否属于不可抗力的约定不尽相同（详见附件1）。其中：

（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）和《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》的通用条款第17.1条明确约定瘟疫属于不可抗力。

（2）《建设项目工程总承包合同》（GF-2011-0216）的通用条款仅对不可抗力进行了定义，但未对不可抗力的具体情形进行列举，具体情形可由合同当事人在专用条款中自行约定。

（3）《FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书）和《FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（银皮书）的通用条款对不可抗力进行了定义，也列举了不可抗力的部分情形，但所列举的情形未包括瘟疫。

以上不同示范文本对于不可抗力的定义与我国法律规定基本一致，因此，“新冠”疫情可以按照合同通用条款的约定被认定为不可抗力，除非合同当事人对此有相反约定。

二、不可抗力对工期影响的后果

1. 合同有约定的情形

发生不可抗力后，工期是否可顺延，应该首先从约定。根据住建部2013、2017示范文本以及FIDIC合同的通用条款，若复工/开工时间确实受“新冠”疫情影响的，承包人按照合同约定的期限和程序履行通知义务并提供相关证明材料后，工期应当顺延（详见附件2）。

2. 合同无约定的情形

在实践中，部分企业未采用住建部示范文本或FIDIC合同，签署的合同由其自行拟定；有些工程存在“黑白合同”的情况，实际履行的合同并非示范文本。而这些自行拟定/实际履行的合同可能未对不可抗力的后果进行约定。在此情况下，则应根据法律规定来判断工期是否应当顺延。

根据《民法总则》第一百八十条第一款及《合同法》第一百一十七条第一款的规定，如果承包人因“新冠”疫情无法按原定计划复工/开工的，承包人不承担民事责任，工期应当顺延。

三、工期顺延的例外情形

即便如此，但若存在以下情形的，即使“新冠”疫情被认定为不可抗力，工期也不必然顺延：

1. “新冠”疫情未对工期造成实质性影响

承包人可要求工期顺延的前提是工期确实受到“新冠”疫情的影响。国务院将2020年春节假期延长至2月2日（农历正月初九），目前大部分省、直辖市、自治区政府规定的企业复工日期为2月10日（农历正月十七），上海市住房和城乡建设管理委员会规定的建筑工地复工或新开工日期也为2月10日（农历正月十七）。而根据建筑行业的惯例，即使是在正常情况下，多数工程也直至农历正月十五后才全面复工/开工。因此，应结合施工组织计划客观评估工期是否确实受到了“新冠”疫情的影响，以及所受的是部分影响还是全面影响。

2. 合同有其他约定

尽管住建部示范文本以及FIDIC合同的通用条款都约定工期受不可抗力影响的，应当顺延，但是，在实践中，部分合同的专用条款或补充协议对通用条款进行了修改，且修改后的条款通常对承包人不利，承包人应特别予以留意：

（1）约定工期不因任何原因顺延。若双方在合同中作此约定的，那么，即使不可抗力影响了工期，工期也不得顺延。

（2）约定仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下，工期才可顺延。若双方在合同中作此约定的，则承包人需要先判断受影响的是否是关键线路（关键线路的确认可参考本文：工程施工中关键线路的确定与工期延误把控），若虽不可抗力导致工期延误，但关键线路并未受影响的，则工期也不得顺延。

3. “新冠”疫情发生在承包人迟延履行后

《合同法》第一百一十七条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”如果疫情发生期间本身就是工期延误期间，而该工期延误又是承包人的原因所导致，那么，承包人仍然需要对疫情发生期间的工期延误承担违约责任。

四、承包人应采取的措施

若工期已受到或将受到“新冠”疫情影响的，承包人应积极采取相关措施，争取合法权利、维护自身利益：

1. 通知

（1）疫情发生后，承包人应按照合同约定的期限和程序及时向发包人和监理人发出书面通知，说明疫情以及工期受影响的详细情况。

（2）疫情持续的，承包人应及时向发包人及监理人提交中间报告。

（3）疫情结束后，承包人应在在合同约定的期限内，向发包人及监理人提交最终报告，进行工期索赔，并形成有效签证或补充协议。

报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、索赔的金等。

2. 举证

承包人应注意在疫情发生期间搜集相关证据，并将证据作为通知、中间报告及最终报告的附件。证据包括但不限于：

（1）证明疫情为不可抗力的证据，如：认定本次疫情性质的官方文件、新闻（如卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的通知、WHO将本次疫情列为PHEIC的新闻等）；

（2）证明工期延误的证据，如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等；

（3）证明疫情和工期延误存在因果关系的证据，如：各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）的通知、新闻。

3. 止损

（1）停工期间，承包人应及时撤出非必要的现场人员和机械设备，对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场，以免损失进一步扩大。

（2）对于现场看护人员，承包人应注意疫情防护和安保问题，避免建筑工地发生公共安全问题。

（3）疫情结束后，承包人应尽快恢复施工，以免工期进一步延误，损失进一步扩大。

附件1：示范文本关于不可抗力具体情形的条款

附件2：示范文本关于发生不可抗力时工期顺延条款

[1] 第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[2] 第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[3] 第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

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