公司不签合同也不用付二倍工资？竟有22种情形哇哇哇！| 劳动法库

文 | 曾圣谡，云南省人社厅仲裁处副处长

8月9日，《劳动法库》刊文《15种情况下未签劳动合同也可不支付二倍工资（惊人的详细）》，曹律师收集法院判决书之用心，分析判决书之专业，概括不支付二倍工资情形之全面，让笔者深深佩服，让笔者肃然起敬。读罢，也想就笔者的心得与曹律师和各位亲共享，为此写下本文，希望各位亲不吝拍砖，多多留言指正！

在具体论述之前，首先要致谢云南省高级人民法院立案二庭审判长王鹏先生，正是与他的不断交流讨论当中，让笔者收获颇丰，在此先行谢过！本文很多内容直接来源于《云南省高级人民法院 云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）（以下简称《会议纪要》），在此先行说明！

一、劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资时，超过了法定的仲裁时效期间。

笔者对此表示赞同，因二倍工资不属于劳动报酬，而是对用人单位的惩罚，所以不适用特殊时效，适用劳动争议的一般时效即一年。只是在阐述二倍工资的仲裁时效时，笔者谈些补充意见：

一是按照是否满一年进行分析显得有点儿绕。文章将二倍工资时效分为两种情形：其一是未订劳动合同期间短于一年的，自劳动关系终止之日的次日计算时效；其二是未订劳动合同期间长于一年的，自建立劳动关系满一年的次日计算时效。其实其目的都是表述自应当支付二倍工资的最后一个月的次日起计算时效。

二是忽略了应当订立无固定期限劳动合同而未订立时，应当支付二倍工资的情形。此时用人单位支付二倍工资没有一年上限限制，就不可能按照是否满一年为界限进行区分。

为此，笔者推荐以下表述方式。《会议纪要》第（七）条第4项：“二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。”

二、用人单位用工满一年后，仍未与劳动者订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同，《劳动合同法》第十四条规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：“可以”、“应当”、“视为”，这三种情形分别适用于不同法定情形。“可以”：双方协商一致，任何时候都可以订立；“应当”：符合法定的三种情形之一如连续工作满十年等，必须订立；“视为”：超过一年未订立的，法律推定双方已经存在无固定期限劳动合同。而《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这里只是针对第二种订立无固定期限劳动合同的情形，并不包括第一种“可以”和第三种“视为”的情形。

分析到此处，笔者认为仅是其理由之一，或者说有点推理、推断的嫌疑，似乎还无确凿证据证明不需要支付二倍工资。那么，更充足的理由之二在于《劳动合同法实施条例》的明确规定。《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”该条明确无误地对于超过一年未订立书面劳动合同的二倍工资支付时间段进行了明确，支付至满一年为止，一年后视为无固定期限劳动合同，就没有下文了，那就意味着没有二倍工资了。

《会议纪要》第七条第2项对此进行了进一步明确说明：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。劳动者请求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，不予支持。但劳动者主张确认其与用人单位自用工之日满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持”。

三、在劳动合同期限法定续延期间，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同。文章罗列的法定延续劳动合同期限的情形较为全面，好多是笔者当初没有想到的，在此谢谢了。二倍工资的形成是因为用工形成事实劳动关系而不订立书面劳动合同。但在医疗期、停工留薪期、女职工“三期”等期间，职工事实上没有提供劳动，双方实际上没有产生用工关系，自然就不存在二倍工资形成的基础。之所以有劳动关系，是基于法律对于劳动者的特殊保护，基于特殊规定形成的劳动关系。因此，如果此时课以用人单位二倍工资法律责任，于法于理均不恰当。

为此，《会议纪要》第八条第1项：“劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的”，用人单位无需支付二倍工资。

四、用人单位已尽到诚实磋商义务，因劳动者个人原因造成未订立书面劳动合同的。

文章认为，如果“用人单位已尽到诚实磋商的义务，因劳动者个人自动放弃、主动声明等原因拒绝订立书面劳动合同”，用人单位无需支付二倍工资。笔者对此观点并不赞同。理由有四：

其一，《劳动合同法》第八十二条在明确规定用人单位应当承担二倍工资法律责任的前提时，使用的是“未与劳动者订立书面劳动合同”和“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。此处的“未与”和“不与”只是客观描述没有订立劳动合同的情形，并没有附加当事人主观原因。从立法意图来看，立法者之所以将订立劳动合同的义务加于用人单位头上，目的是让用人单位督促劳动者签订，而不是让劳动者去求着用人单位签订。

其二，《劳动合同法》并不是民法，也不是《合同法》，而是社会法，社会法中承担责任不需要过错，这是与民法中的过错责任原则区别较大的一点。套用民法中的过错原则，分析《劳动合同法》的二倍工资，势必会混淆法律关系。

其三，《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”该条表述非常清楚，劳动者不愿意订立书面劳动合同的，用人单位唯一的选择只能是“书面通知劳动者终止劳动关系”，这在一个月内没有其他法律责任，包括二倍工资和经济补偿等。但是，超过一个月的，该条没有说，但是紧随其后的第六条、第七条已经说得非常清楚和明白。按照人大立法者的原话来说，那就是：如果一个劳动者不愿签订劳动合同，用人单位还是想用的的，那就准备二倍工资给他得了。

其四，如果允许用人单位在劳动者自动放弃、主动声明不签劳动合同时免责，很可能的后果就是，劳动者在入职时都必须签订一份书面声明，承诺自己不愿签订劳动合同，这尤其是在就业困难时期更容易出现，则《劳动合同法》筑起的签订劳动合同大坝将毁于这一蚁穴！

五、劳动者与用人单位订立了不限于标题为书面劳动合同，但具备书面劳动合同主要内容的其他有效书面文件。

笔者对此表示赞同。实践中，有用人单位与劳动者没有订立统一制式的劳动合同，而是签订用工协议、劳务协议、聘用协议等，但协议内容包括了双方履行的劳动权利义务的，只要具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，系劳动者与用人单位通过书面形式明确其劳动权利义务关系，就可以作为劳动合同。至于劳动合同的形式是否采用官方发布的范本，并不影响其属于劳动合同的本质，

《劳动微言》在“〖概念辨析〗6 劳动合同（Labor Contracts）”中已阐述非常清楚，劳动合同与劳动关系是形式与内容的关系。作为反映内容的形式可以有多种，只需具备劳动合同必备条款即可作为劳动合同。因此，尽管双方订立了不叫劳动合同的协议，具备劳动合同必备条款，约定了双方劳动权利义务，用人单位无需支付二倍工资。

六、 劳动者具有双重劳动关系，原用人单位与其订立书面劳动合同后，新用人单位未与其订立书面劳动合同的。

笔者对此并不赞同。同样是《劳动合同法》相同的规定，笔者得出的结论并不一样。《劳动合同法》第三十九条、第九十一条的规定明确允许劳动者建立双重劳动关系，包括双重全日制劳动关系，而并非“对符合双重劳动关系的劳动者与用人单位的主体资格均没有做出规定”，更不是“只有非全日制用工的劳动者与《劳动争议司法解释三》第八条规定的几类特殊人员在未与原用人单位解除劳动合同时，可以与新用人单位建立劳动关系。”

文章的两点理由：其一，新单位不签劳动合同，对劳动者的合法权益在实质上未造成任何损失。笔者认为，法律规定支付二倍工资从未设定要给劳动者造成实质损失为前提，自然不能作为论据。如果要说社会保险的话，新单位也有义务为劳动者缴纳工伤保险费，不签劳动合同，不缴工伤保险费，难道没有实质损失？其二，劳动权利义务只是针对单一劳动关系设定。笔者认为，法律法规从来没有禁止双重劳动关系，之所以否定双重劳动关系，很大程度上受社会保险关系只能单一的影响。但社会保险关系真的只能单一吗？工伤保险关系就可以双重甚至多重。还有，社会保险关系和劳动关系之间，劳动关系决定社会保险关系，而非社会保险关系决定劳动关系。这些问题都将在《劳动微言》之后的文章中逐一解释。

因此，只要属于全日制劳动关系，就必须订立书面劳动合同，否则应当支付二倍工资。

七、用人单位与劳动者补签劳动合同。

笔者赞同劳动者“自愿放弃了向用人单位主张未及时订立书面劳动合同期间二倍工资的合法权利”这一论述。不过，用人单位与劳动者补订劳动合同，是否应当支付二倍工资，要看双方补订日期而定。

如果双方在补订劳动合同时将日期补订到实际用工之日起一个月内的，由于劳动者同意补订劳动合同，视为对劳动合同从用工之日起一个月内订立的同意和追认，且劳动合同订立期限已在用工之日起一个月内，不再符合支付二倍工资的情形，不应当支付。

如果在补订劳动合同时未补订到实际用工之日起一个月内的，对实际用工之日起满一个月与补订之日之间的时间段，由于没有书面劳动合同，自然符合支付二倍工资的法定情形。用人单位与劳动者在之后订立的劳动合同，并不当然阻断之前未订立书面劳动合同的法律责任。当然，这里可能又存在时效问题。

八、劳动者书面授权他人或其亲属与用人单位订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同。实践中很多用人单位在订立书面劳动合同时并没有一一和劳动者面签，尤其是劳动者工作地点较为分散时，这就存在两种可能：其一，劳动者为了便利而请其他人代为签字；其二，劳资人员为了便利而请其他劳动者代为签字。对于代签的劳动合同，有劳动者在离职后以劳动合同文本上并非自己签字为由，主张二倍工资。如果有证据能够证明劳动者委托他人订立劳动合同的，不应支持二倍工资。

但笔者认为，不应该仅限于书面授权。如果劳动者通过其他形式，如打电话、发短信、发微信等方式，只要证据确凿的，也和书面授权一样。对此，《云南省会议纪要》第（八）条第7项规定了不支持二倍工资的情形为，“确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的。”这一证据当然要用人单位提供，如果用人单位不能证明的，只能认定为未与劳动者订立书面劳动合同，应当支付二倍工资。

九、用人单位与劳动者订立的书面劳动合同，属于《劳动合同法》第二十六条规定的无效劳动合同。

笔者对此表示赞同。这一问题其实涉及合同成立和合同无效的区别。劳动合同自双方签字盖章就成立，双方订立书面劳动合同的行为已完成。至于劳动合同是否有效，这是法律对其效力的评价，但并不影响劳动合同是否已经订立的客观事实。因此，即使劳动合同被认定无效，由于劳动者已经和用人单位实际上订立了劳动合同，用人单位不应当支付二倍工资。

十、用人单位与劳动者订立的书面劳动合同是瑕疵书面劳动合同。

笔者对此表示赞同。有瑕疵并不影响劳动合同效力，更不影响劳动合同订立这一事实。

十一、尚未取得营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等情形的用人单位，未与劳动者订立书面劳动合同的。

笔者对此表示赞同。用人单位此时还不具备主体资格，从法律意义上不能与劳动者订立劳动合同，即使订立也是无效劳动合同。这方面发生较多的争议是用人单位正在筹备期间，没有订立劳动合同的。如果是没有营业执照、执照被吊销等没有主体资格的，则属于非法用工，非法用工的争议，仅符合《劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律法规有特别规定的，才纳入劳动争议处理程序处理，因为双方就没有劳动关系，发生的争议自然不属于劳动争议。

需要建议的是，此处如果采用《工伤保险条例》的表述更为准确。《工伤保险条例》第六十六条：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位……”。

需要更正的一点是，文章提出，“劳动关系的一方主体，用人单位须为具有法人资格的企业，或……”。文章显然将用人单位和法人这两个概念混淆使用了。《劳动微言》在“〖概念辨析〗4

用人单位（employer）”一文中阐述得较为清楚：用人单位这一概念属劳动法独有的概念，与民法中的概念完全迥异。民法中的民事主体为公民、法人和其他组织，这意味着民法中的组织分为两类，一类是具有法人资格的组织，另一类是不具有法人资格的组织即其他组织。劳动法中的用人单位对应的应该是民法中法人和其他组织。

十二、用人单位未与法定代表人订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同，但还应该包括主要负责人，因为没有法人资格的用人单位不存在法定代表人，而是主要负责人。用人单位的法定代表人或主要负责人，在用人单位内部，可以和用人单位建立劳动合同关系；在用人单位外部，法定代表人或主要负责人代表用人单位并以用人单位名义开展民事活动。法定代表人或主要负责人的特殊身份表明，其不同于普通劳动者，由于同时可以代表用人单位，因此，对于可以代表用人单位的法定代表人或主要负责人，以用人单位没有订立书面劳动合同而主张二倍工资的，与其代表用人单位的身份不符，不适合支持二倍工资的主张。《会议纪要》第（八）条第3条：“用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的”，不予支持。

十三、用人单位未与行政主管、人事经理、人力资源负责人订立书面劳动合同。

笔者原则上赞同对这类特殊群体应该特殊考量，但不赞同对行政主管、人事经理、人力资源负责人和其他高管这两类群体采取截然不同、非此即彼的判断标准，而是应当因地制宜区别对待。

（一）劳资人员不支付二倍工资也有例外

人事管理部门负责人或主管人员的职责范围就包括订立书面劳动合同，一般不予支持其二倍工资诉求，因为这属于本人没有依法履行其工作职责，且不能排除其具有故意不订立或隐匿劳动合同的可能。但就其仍然作为普通劳动者的身份，如果曾经向用人单位提出订立书面劳动合同的请求，被用人单位拒绝的，用人单位应当支付二倍工资。

如《会议纪要》第（八）条第5项规定了不支持二倍工资的情形包括，“用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外”。

（二）高管人员应该以其职责为标准进行判断

文章认为，高管人员应当支付二倍工资的理由是，“不能想当然的认为他们会熟悉劳动法律的每一个条款”。笔者认为，如果高管人员的工作职责与管理订立劳动合同内容无关的，则没有订立书面劳动合同的高管人员，可以主张二倍工资。如果高管人员的工作职责范围包括了订立书面劳动合同，主张二倍工资一般不予支持；但是高管人员曾经向用人单位提出订立书面劳动合同的请求，被用人单位拒绝的，用人单位应当支付二倍工资。

如《会议纪要》第（八）条第4项规定了不支持二倍工资的情形包括，“用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外”。

十四、用人单位未与退休返聘人员订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同。《劳动微言》曾刊文“〖以案说法〗5 “退休返聘人员”：劳动关系去哪儿了？（补足《劳动法库》7.19文章的8%）”，分析了退休返聘人员不属于劳动者，双方没有劳动关系，用人单位自然无需订立书面劳动合同，没有订立自然无需支付二倍工资。

十五、用人单位未与实习生订立书面劳动合同。

笔者对此表示赞同。实习生不是劳动者，双方之间没有劳动关系，用人单位自然无需订立书面劳动合同，没有订立自然无需支付二倍工资。

对于文章阐述的用人单位无需支付二倍工资的十五种情形，笔者对第三、五、九、十、十一、十四、十五种情形完全赞同，对第四、六种情形完全不赞同，对第一、二、七种情形进行补充说明，对第八、十二、十三种情形进行修正。因此，能够算入笔者赞同的情形共十三种，除此之外，笔者认为还应该包括其他情形。为表述和统计方便，笔者从认同的十三种情形开始编号：

十六、未签订劳动合同的事实劳动关系因法定情形而延续。

文章第三种情形中详细阐述了劳动合同期限因法定情形而延续的，无需支付二倍工资。那么，没有订立书面劳动合同的呢？如果因法定情形出现而延续劳动关系，该如何办？理由与劳动合同期满因法定情形延续无需支付二倍工资一样。尤其在工伤案件中还存在特殊情形，如部分工伤职工在治疗工伤期间，尤其是处于神志不清、身体不便时，客观上也无法完成订立劳动合同的行为，而劳动合同属于人身性合同，也无法由他人代为订立。

如《会议纪要》第八条第1项：“未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的”，用人单位无需支付二倍工资。

十七、劳动者冒用他人身份订立劳动合同。

实践中存在劳动者冒用他人身份到用人单位应聘，并以该冒用身份与用人单位订立书面劳动合同的情形。此时如果劳动者以用人单位没有与自己订立书面劳动合同为由，要求用人单位支付二倍工资的，不应支持。因为劳动者的行为让用人单位足以认为已经和劳动者订立了书面劳动合同，因劳动者主观故意导致用人单位与劳动者订立的劳动合同无效，劳动者的行为属于以欺诈手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同，劳动合同无效的法律责任不宜由善意的用人单位承担。

如《会议纪要》第八条第6项：“确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的”，用人单位无需支付二倍工资。

十八、用人单位安排子公司与劳动者订立劳动合同。

实践中存在劳动者的用工主体和订立劳动合同主体不一的情况：其一，用人单位在异地开展生产经营活动的，为了办理合同和社保手续的便利，由在异地的子公司或关联公司订立劳动合同，但劳动者与用人单位建立劳动关系；其二，用人单位出于各种考虑，将自己集团公司的劳动者交由其子公司或下属公司办理合同和社保手续，但劳动者与集团公司建立劳动关系。

在上述情况下，劳动者往往是以派驻等名义提供劳务，要其证实不是与子公司、而是与集团公司建立劳动关系，比较困难。而且此情形下劳动者通过订立劳动合同明确自身权利义务、作为建立劳动关系证明的目的已经实现，所以除非是集团公司利用这种方式逃避用工主体责任、损害了劳动者利益的，不再支持劳动者关于二倍工资的请求。

十九、劳动者连续工作满十年时原劳动合同未到期而未订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十四条规定的连续工作满十年是应当订立无固定期限劳动合同的必要条件，但不是充要条件。因为该款规定，在劳动者连续工作满十年时，还应当符合劳动者提出或者同意续订劳动合同，这同样是订立无固定期限劳动合同的条件之一。“续订”一词就表明，原劳动合同期限已届满，才存在续订一说，否则除非用人单位同意提前解除原有的劳动合同，与劳动者订立无固定期限劳动合同，但这样的话就不是应当，而是双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同的情形。从劳动合同解除的情形来看，除双方协商一致和法定的可以单方解除以外，按照劳动合同期限严格履行权利义务内容，这是劳动合同订立的目的和内涵。因此，绝没有为订立无固定期限劳动合同而任意解除原劳动合同的道理，劳动者在原劳动合同未到期时就以连续工作满十年为由，要求用人单位订立无固定期限劳动合同和支付二倍工资的，不应支持。

二十、用人单位发出具备劳动合同条款的录用通知而没有另行订立劳动合同。

用人单位向劳动者发出具有劳动合同条款的聘书、入职通知书、录用通知书是否支付二倍工资应视情况而定。如果用人单位在劳动者入职时发出的聘书、入职通知书、录用通知书等具有劳动合同条款内容，如对劳动者的聘用期限、岗位、工作时间、工资待遇等进行了详尽规定，具有劳动合同的基本内容，劳动者以用人单位未订立劳动合同要求二倍工资的，是否应当支持。首先涉及聘书、入职通知书、录用通知书是否可以视为劳动合同形式问题，在前面的问题中已阐述，只要其具有劳动合同必备条款的，可以作为劳动合同。其次，是否符合劳动合同成立的条件，即按照《劳动合同法》十六条的规定，劳动合同“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。用人单位发出的聘书入职通知书、录用通知书自然由用人单位盖章，但如果劳动者本人未在聘书、入职通知书、录用通知书上签字，能否认为双方签字或者盖章生效，或者能否认为劳动者已按照聘书、入职通知书、录用通知书的内容履行，视为双方实际订立了劳动合同。对此，（2014）昆民二终字第944号民事判决书认为，“上诉人与被上诉人签订聘书的内容载明了双方的名称、被上诉人的工作职位、聘用期限等条款，双方对被上诉人的劳动报酬亦认可为每月15000元，该聘书的内容已具备劳动合同的主要条款，且被上诉人的工作职位IT事业部总经理系上诉人的高级管理人员，与一般员工和用人单位签订劳动合同的情况相比应具有其特殊性，故本院认定双方签订的聘书具备劳动合同的性质，视为双方已签订了劳动合同。”

二十一、劳动者为非全日制劳动者。

用工之日即建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同的，应当支付二倍工资。这是《劳动合同法》规定的二倍工资的逻辑链条。二倍工资发端于用工，这里的用工仅限于全日制用工，不包括非全日制用工。因为《劳动合同法》第六十九条第一款明确规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”这是对全日制用工必须订立书面劳动合同规定的例外规定。因此，非全日制用工没有订立书面劳动合同的，劳动者无权主张二倍工资。

二十二、“劳动者”不满十六周岁。

劳动者的年龄下限为十六周岁。《劳动法》第九十四条：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”因此，如果用人单位使用未满十六周岁的未成年人的，双方之间没有劳动关系，没有订立劳动合同自然无需支付二倍工资，但是对于已经付出劳动的应当支付劳动报酬。

写至此处，可能有的亲觉得曹律师的文章已经写得非常专业、全面，并且都有法院生效判决支撑，笔者是否太吹毛求疵了？不瞒您说，笔者也有此感觉，呵呵。不妨告诉各位亲一个小小的秘密，之所以这样写，目的不就是吸引您的眼球吗？目的达到，洗洗睡吧！