【建纬观点】工程总承包商从“按图施工”向“按约施工”转型的理念问题

编者按

由建纬律师编著的新书《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。即日起，“建纬律师”微信公众号将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送第一篇《工程总承包商从“按图施工”向“按约施工”转型的理念问题——滁州市环境卫生社会化服务中心与凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷》，作者是工程总承包业务部合伙人徐寅哲律师。

工程总承包商从“按图施工”向“按约施工”转型的理念问题——滁州市环境卫生社会化服务中心与凌志环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷

徐寅哲 律师

上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。

邮箱：xuyinzhe@jianwei.com

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关键词：按图施工 按约施工 理念

问题提出：对于许多国内的工程承包企业来讲,因为一直以来均从事的是施工承包项目,按照发包人的要求进行的按图施工,已经习惯于自身的身份为仅对施工本身质量负责的承包商角色。而一旦转型从事工程总承包业务，如若仍然将自身的身份角色定位于传统的施工承包商,则极其容易因不谙工程总承包的游戏规则,疏忽本就归属于自身的风险管控,而需额外承担巨额的经济损失风险。近年来,对于这样的工程承包企业而言,不但国内工程如此,诸多已被披露的海外工程项目也是一样。显然,在未来的工程总承包新形势下,做好自身的角色转换,尤其是转型升级好自身的风险管控理念,显得尤为重要。

裁判要旨：凌志环保股份有限公司(以下简称“凌志公司”)与滁州市环境卫生社会化服务中心(以下简称“滁州市环卫中心”)签订的EPC合同系双方当事人真实意思的表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中,凌志公司的主要合同义务为,根据双方EPC合同的约定完成案涉工程的设计、采购、施工等合同内容。凌志公司认为滁州市环卫中心提供的进水水质超标,系导致其公司所施工的EPC工程出水量未达合同约定的根本原因。经查,招标文件中所载明的NH3-N(mg/L)≤1500系设计进水参考水质,在设计进水主要污染物指标参考水质表各项数值下方,已明确载明“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质,今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标,导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”,滁州市环卫中心在招标文件中已就进水水质对项目运行所带来的风险向凌志公司予以充分明示,凌志公司应实地考察垃圾渗滤液等各项污染物的指标数值并据此作出是否参与投标的决定,一旦其公司向滁州市环卫中心作出投标报价,即表明其已经充分理解招标文件的各项条款,其公司应受招标文件各项条款的约束。且上述招标文件的各项条款亦属于双方EPC合同的一部分,同时,凌志公司亦无其他证据证明滁州市环卫中心有故意隐瞒进水水质各项指标的情形,故凌志公司认为案涉EPC工程未能达到合同约定出水量的原因系滁州市环卫中心未能提供符合合同约定的进水水质的上诉理由不能成立。

案情简介

上诉人(原审被告、原审反诉原告):凌志公司

被上诉人(原审原告、原审反诉被告):滁州市环卫中心

2013年1月30日,滁州市环卫中心就滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包(二次)工程对外发布招标文件。招标文件载明:“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质,今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标,导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”。后凌志公司中标该工程。

2013年4月28日,滁州市环卫中心作为发包人,凌志公司作为承包人,双方签订《滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包工程合同书》,约定工程建设费用固定总价880万元,项目工期自2013年5月20日至8月20日,工期90日历天,工艺调试、试运行6个月,环保验收。EPC合同违约责任部分约定:1.乙方不能按期完工,除不可抗拒因素外,乙方应向甲方支付延期违约金,每日按合同总金额的0.5‰计,最高不超过合同总金额的3%;2.甲方不能按时支付工程款,除不可抗拒因素外,甲方应向乙方支付延期违约金,每日按合同总金额的0.5‰计,最高不超过合同总金额的3%;3.项目在试运行6个月内完成环保验收,如不能按时完成环保验收,乙方除弥补缺陷保证达标外,还应向甲方支付工程总价5%的违约金;4.在运行或保修期内,如出现达不到处理规模或处理水质不达标的情况,乙方除弥补缺陷保证处理规模或处理水质达标外,还应向甲方支付工程总价5%的违约金;5.本项目在施工或运行过程中遇到工程建设不合格或处理规模达不到300吨/天或出水不达标(不仅限于以上情况)等无法挽回的问题或事件,或在施工和运行过程中乙方提出退出或由于乙方原因合同终止,乙方给予甲方工程总价的60%赔偿,同时扣除质量保证金。如果事情发生在运行第一年,则10%工程款也应相应扣除。

凌志公司中标该工程后进行了施工,但直至2013年6月初方完成初步设计并交由相关部门及专家评审通过,同年7月完成施工图纸设计并交由审图中心审核通过,同年8月完成分隔堤的施工,同年11月底基本完成土建及设备供货、安装、调试服务,直至2014年2月13日方经滁州市环保局批准进行试运行,试运行期延误近6个月。最终实际通过环保验收的时间为2015年3月31日。

因凌志公司延误工期及不能及时处理垃圾渗滤液,滁州市环卫中心委托滁州市中冶华天水务有限公司运输污水,2013年9月11日至2014年1月24日共支付费用131,140元,2014年8月25日至2015年11月2日共支付外运费1,089,445.9元、处理费539,199.43元。此后,滁州市环卫中心仍在委托他人处理污水外运。

过程中，滁州市环卫中心共计支付凌志公司工程款1,563,255元。而凌志公司同时向滁州市环卫中心支付了履约保证金88万元,同时因施工过程中发生2起人员伤亡事故,凌志公司为此支付人身损害赔偿款147万元。

此后因双方合作无法为继,滁州市环卫中心向人民法院起诉要求解除与凌志公司之间的EPC合同，并不再履行任何后续付款义务；凌志公司反诉，要求滁州市环卫中心支付工程款7,236,745元,返还履约保证金880,000元,赔偿损失1,470,000元,支付为解决进水水质超标增加投入2,310,804元,承担违约责任并支付违约金333,324元。

各方观点凌志公司

招标文件第八章第2.2.3条设计进出水水质中载明的“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质,今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标,导致处理后出水达不达标的风险由投标人承担”条款违反《环境保护法》 第四十一条以及《环境影响评价法》的强制性规定,该条款应当认定为无效条款,对双方均无约束力。滁州市环卫中心提供的进水水质严重超标,显属违约。因滁州市环卫中心提供的进水水质超标,凌志公司为此增加投入的2,310,804元及死亡赔偿金1,470,000元,应由滁州市环卫中心承担。

法院观点

一审法院:

1. 滁州市环卫中心与凌志公司于2013年4月28日签订的EPC合同合法有效,双方应严格按约履行。凌志公司未能按合同约定完成相关项目的施工,且实际通过环保验收的时间为2015年3月31日。凌志公司的上述行为已构成违约。改造后的渗滤液处理站日处理能力未达到合同约定的相关要求,处理工艺存在缺陷,无法满足运行负荷和排放标准要求,故按合同约定应视为项目存在重大缺陷,本案合同约定的终止合同的条件(解除条件)已成就,对滁州市环卫中心要求解除双方于2013年4月28日签订的EPC合同、凌志公司移交已完成的滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程予以支持。合同解除后,滁州市环卫中心应按约定支付凌志公司剩余工程款,对滁州市环卫中心要求扣除10%的工程质量保修金880,000元不予支持。

2.因凌志公司的违约行为致使滁州市环卫中心支付大量的渗滤液污水外运处理费用,且仍在支付后期产生的渗滤液污水外运处理费用,损失仍在继续产生,对滁州市环卫中心要求凌志公司按照工程总价的60%赔偿5,280,000元予以支持。

3.凌志公司未能按照合同约定按时完成滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程,工程项目亦未能在试运行6个月内完成环保验收,且出水无法达到《生活垃圾填埋场污染控制标准》(GB 16889-2008)相关要求,凌志公司应按合同约定承担违约责任。滁州市环卫中心要求凌志公司支付违约金300,000元,不违反法律规定,予以支持。

4.2013年2月28日凌志公司出具的《回复函》承诺完全响应招标文件和投标文件要求,并履行相应的责任与义务。本案工程执行的是合同固定价,且凌志公司提供的增加工程量和设备的相关清单系该公司单方制作,并未得到滁州市环卫中心的确认,双方在实际施工过程中未对原合同价格进行变更或调整,亦未对合同外增加的工程量达成新的补充协议,《滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包(二次)招标文件》载明承包人应承担其违约所引起的费用增加。对凌志公司称为解决进水水质超标增加投入2,310,804元,要求滁州市环卫中心支付该笔款项不予支持。

5.本案凌志公司负有先履行义务,凌志公司未能按双方合同约定按时完成滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程,工程项目亦未能在试运行6个月内完成环保验收,且出水亦无法达到《生活垃圾填埋场污染控制标准》(GB 16889-2008)相关要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。对凌志公司要求滁州市环卫中心承担违约责任并支付违约金333,324元不予支持。

6.EPC合同载明工程全部竣工验收(含环保验收)合格且无违约行为,一次性无息退还履约保证金。因凌志公司的违约行为导致滁州市环卫中心的合同目的无法实现,对凌志公司要求滁州市环卫中心返还履约保证金880,000元不予支持。

7.EPC合同约定凌志公司承担建设工程中应承担的费用和风险。《滁州市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包(二次)招标文件》载明凌志公司应对其履行合同所雇用的全部人员的工伤事故承担责任,对在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失负责赔偿。本案中,有关人员死亡产生的赔偿费用,按招标文件及合同书的约定应由凌志公司承担赔偿责任,对凌志公司要求滁州市环卫中心赔偿损失1,470,000元不予支持。

二审法院:

因凌志公司处理规模未达双方EPC合同约定的处理规模,双方合同中亦约定了因该违约行为的出现凌志公司应向滁州市环卫中心所承担的多项违约责任,原审法院据此判决凌志公司赔偿滁州市环卫中心5,280,000元,但滁州市环卫中心并未举证证明其实际损失超过5,280,000元,且凌志公司亦向法院申请对违约金数额进行调整,故本院对滁州市环卫中心主张凌志公司承担300,000元违约金的诉讼请求不予支持,对凌志公司主张滁州市环卫中心返还880,000元保证金的反诉请求予以支持。其余维持原判。

问题解析

工程总承包在近两年,正如火如荼地在我们国家展开。相当一部分传统施工总承包企业为实现自身的可持续发展,目前正走在工程总承包的转型之路上。因为有参与多个工程总承包项目的相关法律服务,同时参与了建纬所承担的《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的立法课题,我们在近两年与多家有志于工程总承包事业,或者目前正在从事于工程总承包事业的建筑企业多有交流。而在交流过程中,我们认为传统施工总承包企业在向工程总承包企业的转型发展过程中,存在一定程度的理念障碍。而此障碍又构成了建筑企业在承揽具体的工程总承包业务活动中的最大亏损风险点。

一、本文案例所揭示的工程总承包商的风险点

本案中,一个固定总价880万元的EPC工程总承包项目,建筑企业为承揽工程还缴纳了88万元的履约保证金。但是,直至项目完工,承包单位总计收到的工程款仅为1,563,255元。而因过程中的项目质量问题与安全事故问题,最终非但导致遭受业主方的索赔高达528万元,同时还需对外赔偿147万元。可谓惨不忍睹!

综观本案,几乎所有的矛盾导火索都指向一个问题,即业主方在该工程总承包项目的招标文件中,已明确要求,“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质,今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标,导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”。而承包单位非但未予重视,反而屡次高调“承诺”,将严格按约履行,殊不知,源头上即已埋下祸根。

从承包单位在诉讼过程中指责业主方提供的进水水质严重超标,由此增加的工程费用2,310,804元,并要求业主方予以承担等意见可以看出,承包单位对于工程总承包的理解仍停留在施工总承包的层面。以为凡是过程中发生了变更,即可以主张增加费用;凡是业主方提供的数据、资料、设计标准与计算不准确,由此导致的损失,应当由业主方承担。却不知,EPC总承包的特点即在于应由有经验的承包商对于现场各类数据、资料、设计标准与测算等的准确性承担完全的责任,哪怕该等数据、资料、设计标准与测算是由业主方提供的。

二、对于国际通行的FIDIC银皮书(1999年版)的横向借鉴

4.10 Site Data 现场数据

The Employer shall have made available to the Contractor for his information,prior to the Base Date,all relevant data in the Employer's possession>雇主应在基准日期前,将其取得的现场地下和水文条件及环境方面的所有有关资料,提交给承包商。同样地,雇主在基准日期后得到的所有此类资料,也应提交给承包商。

The contractor shall be responsible for verifying and interpreting all such data. The Employer shall have no responsibility for the accuracy or completeness of such data,except as stated in Sub-Clause 5.1 [General Design Responsibilities].

承包商应负责核实和解释所有此类资料。除第5.1款[设计义务一般要求]提出的情况以外,雇主对这些资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。

5.1 General Design Obligations 设计义务一般要求

The Contractor shall be deemed to have scrutinized,prior to the Base Date,the Employer's Requirements (including design criteria and calculations,if any). The Contractor shall be responsible for the design of the Works and for the accuracy of such Employers Requirements (including design criteria and calculations),except as stated below.

承包商应被视为,在基准日期前已仔细审查了雇主要求(包括设计标准和计算,如果有)。承包商应负责工程的设计,并在除下列雇主应负责的部分外,对雇主要求(包括设计标准和计算)的正确性负责。

The Employer Shall not be responsible for any error,inaccuracy or omission of any kind in the Employer's Requirements as originally included in the Contract and shall not be deemed to have given any representation of accuracy or completeness of any data or information,except as stated below. Any data or information received by the contractor,from the Employer or otherwise,shall not relieve the contractor from his responsibility for the design and execution of the Works.

除下述情况外,雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确,或遗漏负责,并不应被认为,对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料,不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。

三、域外最新司法裁判案例的思考

在英国,2017年8月3日最高法院的一起判例,也反映出了相似却近乎更为残酷的工程总承包“游戏规则”。在MT Højgaard A/S (Respondent) v. E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited and another (Appellants) [2017] UKSC 59一案中, [2]MT Højgaard A/S公司于2006年5月中标了E.ON集团的海上风力发电厂的设计、制造、安装工程总承包项目。在招标文件中,有业主方的相关技术要求,其中针对基础部分,要求符合由一家国际等级与证明机构专为海上风力涡轮装置制定的设计标准,即所谓的J101,但是此后发现该所谓的J101标准内有一项错误,并将导致基础结构存在瑕疵。MT Højgaard A/S被选为承包商后,是严格遵照E.ON集团的招标文件以及其中所包括的设计标准和所谓的J101进行的施工,但是,因为前述的瑕疵问题,最终导致基础结构倒塌并产生维修费用高达2625万欧元。此后,为了该笔巨额维修费用应当由哪一方予以承担,双方开始了长达数年的诉讼。最初的判决有利于业主方,上诉后改判有利于承包方,最终经最高法院判决确定,应当由承包方承担全部的责任。英国最高法院的判决理由在于:该合同中有约定须确保该建筑物使用20年以上。法庭通常倾向于认为,即便业主方指定或批准了某一设计,但是最终的建筑产品仍应当符合既定的合同根本目的。一般来讲,如果承包方同意按照某一设计施工,而该设计又无法满足其已经承诺的合同根本目的实现的话,承包方应当承担相应的责任。

四、小结

国务院早在1984年9月18日发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(已失效)中就提出了工程总承包的概念,其中第三条规定:“工程承包公司接受建设项目主管部门(或建设单位)的委托,或投标中标,对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包,或部分承包。”然而,三十多年之后的今天,也是在近两年国务院、住建部密集发文推动之后,工程总承包的转型发展之路才可以说真正开始步入高速通道。[3] 大家都知道,工程总承包项目的利润率一般要高于传统的施工总承包,那为何工程总承包的转型发展如此艰难?其间,传统建筑企业的思维理念的难以转变,恐怕是最关键的一道坎。

本文案例中的工程总承包企业,在该项目的履行过程中,即反映了当前相当一部分建筑企业在从事有关工程总承包业务时的思维习惯问题,即仍停留在施工总承包的概念层面,而未能从施工总承包向工程总承包进行理念转型与升级。以为施工场地是业主提供的,技术标准、设计规范等都是业主批准的,有关的风险就应该由业主方承担,显然,还习惯把自己放在单纯施工方的地位,而不能融入工程总承包商的角色。因此,最终做了多次承诺,兴冲冲地冲进工程总承包业务中去,非但几乎血本无归,还要倒贴上巨额的增加工程成本与人员伤亡赔偿。对此我们认为,作为有志于工程总承包事业的建筑企业,在承揽工程总承包业务之前,应做好充分的风险评估,包括针对业主方的工程招标文件做设计技术方面、造价商务方面、条款法律方面的全面审核。

另外,有必要指出的是,我们在实践中还发现,有一部分施工企业对承揽工程总承包项目有较大的畏难情绪,担心自己把握不好设计关,控制不好工程造价。面对高回报,生怕承担高风险,从而宁可选择竞争更为激烈,但可能利润相对有所保障的传统施工项目。我想,可借孙中山先生名言相对,“世界潮流、浩浩荡荡,顺之则昌、逆之则亡”。真正的工程总承包的改革大幕已经拉开,传统施工项目市场正在逐渐萎缩,“走出去”与“一带一路”项目急迫要求中国企业具备工程总承包的能力,这些世界潮流是不可能改变的。对于绝大多数的建筑企业来讲,积极而为、顺应潮流,努力从施工总承包企业转型为优秀的工程总承包企业,将是实现未来自身可持续发展的一条大道!

[1] 一审：安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01078号；二审：安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终1150号。

[2] 感兴趣的读者可至英国最高院的博客官网浏览，地址：/new-judgment-mt-hojgaard-as-v-e-on-climate-renewables-uk-robin-rigg-east-ltd-anor-2017-uksc-59/，最后访问日期：2017年11月2日。

[3] 对于工程总承包而言，纲领性的文件主要是指住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市【2016】93号），以及国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）。

题图来源 | 摄图网

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