【裁判规则】认定抵押财产的合法性应当把握的23条裁判规则
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【作者】徐忠兴（授权发布）
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阅读提示：抵押财产是抵押人为担保债务的履行和债权的实现而提供的、用于设定抵押权的特定财产。抵押财产的合法性、真实性和有效性，直接影响抵押合同的效力。因此，考察抵押合同，首先要对抵押财产的合法性予以审查。就抵押财产的审查，在关注相关法律对于抵押财产的范围予以规定的同时，更要注意立法对财产抵押的禁止性规定，这是认定抵押财产合法性的重要依据。以《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条为代表，我国立法对于禁止抵押的财产作了明确规定，但在适用中尚有诸多不同认识。本文意在厘清相关规定，并从中提炼可资适用的基本裁判规则，以飨读者。
1.以法院查封措施落空的财产抵押的，不能以抵押财产系被查封的财产为由认定抵押合同无效。
根据《物权法》第一百八十四条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。当事人之间订立抵押合同时，用于抵押的财产已被法院查封，但事后有证据证明法院对该抵押财产的查封系误操作并导致查封措施落空的，不能以抵押财产系被法院查封的财产为由否认当事人签订抵押合同及办理相关抵押登记的效力。
规则索引：最高人民法院〔2012〕民提字第69号“中国银行股份有限公司辽宁省分行与大连银行股份有限公司等信用证垫款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保》，中国民主法制出版社2013年版，第508—523页。
2.以公益设施为抵押标的物的抵押合同，依法应认定为无效。
根据《担保法》的规定，以公益为目的的事业单位的社会公益设施，不得用于抵押。即使公益性事业法人将属于公益设施的军用设施房产为自身经济需要用于抵押贷款，亦属违反法律的禁止性规定，并损害国家和社会利益，该抵押合同依法应认定为无效，抵押权人对抵押财产不能享有抵押权。
规则索引：湖北省宜昌市中级人民法院〔2008〕宜中民二终字第00011号“宜昌军用供应站与宜昌市士诚开发服务公司、中国银行股份有限公司三峡分行、中国东方资产管理公司武汉办事处抵押合同纠纷案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版。
3.以宅基地使用权抵押的，应认定无效，抵押人与抵押权人均有过错的，应各自承担相应的责任。
根据《担保法》的规定，宅基地使用权不得设定抵押。抵押人以宅基地使用权及地上附着物抵押，系以法律禁止抵押的财产设定抵押，应依法认定抵押合同无效。抵押人以法律禁止抵押的财产设定抵押，抵押权人未对抵押物尽审查义务，对抵押合同的无效均存在过错，抵押人依法应在债务人不能清偿债权部分的二分之一内承担赔偿责任，其他责任应由抵押权人自行承担。
规则索引：安徽省宿州市中级人民法院〔2008〕宿中民一终字第301号“孙德领诉孟现彩等抵押合同纠纷案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2010年版。
4.认定夫妻一方未经对方同意对夫妻共同财产设定抵押的效力，应当根据法不溯及既往的基本原则，选择适用相应的法律。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第十七条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第89条的规定，在夫妻一方对夫妻共同财产做重要处理决定，“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，或“第三人善意、有偿取得该项财产的”，应当维护善意第三人的合法权益，认定该处理决定有效。在此点上，《婚姻法》司法解释对第三人的要求要比《民法通则》司法解释对第三人的要求高。就夫妻一方未经对方同意将夫妻共同财产进行抵押而言，根据《婚姻法》司法解释的规定，第三人要证明抵押合同有效，就有义务就其“有理由相信夫妻一方签订抵押合同的行为为夫妻双方共同意思表示”承担举证责任，而这种证明相对来说是比较困难的。根据《民法通则》司法解释的规定，第三人要证明抵押合同有效，其证明义务为：第三人“善意、有偿”与夫妻一方签订抵押合同，而这种证明相对来说比较容易。人民法院应当根据法不溯及既往的基本原则，选择适用相应的法律。
规则索引：中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷案，见杨永清：《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案的请示与答复》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第1卷（总第13卷），第134—146页。
5.共有人关于限制共有房屋抵押的内部约定，不能对抗已办理抵押登记的善意抵押权人。
房屋所有权证是证明房屋产权归属的合法凭证，对外具有社会公信力。房屋即使为共有，但房屋仅登记于一人名下，在法律上，该房屋的产权人应为登记人，并不包括其他共有人。登记人与债权人签订抵押合同时，依据登记人名下的《房屋所有权证》办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，债权人系善意抵押权人的，对登记所抵押的房屋具有抵押权。共有人之间关于不得将共有房屋抵押的约定，属于共有人之间的内部约定，不能以此对抗善意抵押权人。
规则索引：最高人民法院判决“大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案”，见李京平：《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第213页。
6.以宅基地上的房屋抵押的，应认定无效。
《物权法》和《担保法》均规定宅基地不得抵押，因此农民以宅基地上的房屋进行抵押的，将遇到法律障碍。《物权法》规定未将建筑物与土地一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押”，因此，农民以宅基地上的房屋抵押的，宅基地视为一并抵押，因宅基地依法属于不得抵押的财产，抵押无效，按照房地不分原则，宅基地上的房屋抵押也应当作为无效处理。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第215—216页。
7.以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其社会公益设施以外的财产设定抵押。
《物权法》所禁止抵押的只是教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施，所以除此之外的其他设施，因与社会公共利益联系不紧密，法律对其抵押不作限制。值得注意的是，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”对于该条中的“为自身债务设定抵押”这一额外条件，《物权法》没有予以肯定，因此可以认为，在《物权法》实施后，上列司法解释对以公益为目的的事业单位、社会团体规定的必须“为自身债务设定抵押”的额外要求，应当不再适用。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页；另见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第218页。
8.界定事业单位是否具有公益性，应根据其登记、职能、社会共识等综合判断。
首先，对于登记为公益性的事业单位，无论其实际运行中是否完全遵循公益性的要求，均应作为公益性事业单位对待；其次，登记虽未注明为“公益性”的事业单位，但只要其承担的是教育、科技、文化、卫生等社会服务职能，也应作为公益性事业单位对待，包括民办学校。我国《民办教育促进法》第三条第一款规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”；最后，对于一些特殊的事业单位，登记时没有注明为“公益性”，职能上也不承担社会公益服务，则应当以社会共识为标准加以判断。比如，一个事业单位从事的基本上是营利性的经营活动，社会普遍认为其不具有公益性，则不应按照公益性事业单位对待。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第217页。
9.民办学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施不得抵押。
关于民办学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否设定抵押问题，物权法立法过程中曾有不同意见，司法实务中亦有不同看法。《物权法》最终未改变原有立法的规定，学校、幼儿园、医院不论是公办或民办，皆属公益性事业，不得以其教育设施、医疗卫生设施抵押。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第403—404页。
10.除学校、幼儿园、医院外，其他社会公益设施也不得抵押。
《物权法》第一百八十四条第（三）项规定的“其他社会公益设施”，不仅包括所例举的学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施，还包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施，这些设施亦不得抵押。
规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第404页。
11.当事人将诉讼中争议的标的物抵押，即使第三人不知有诉讼事实的存在，第三人仍不能取得抵押权。
《物权法》、《担保法》均规定所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。诉讼争执中的标的物无疑属于有争议的财产，即便第三人不知有诉讼事实的存在，因该抵押行为违反了法律的强制性规定，抵押合同无效，第三人也不能取得抵押权。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第218—219页。
12.继承发生后，遗产尚未分割的财产不得抵押。
根据《继承法》的规定，被继承人死亡后，发生继承问题。此时继承已经开始，但遗产可能尚未分割。继承人是否放弃继承权尚未表态，财产到底归谁所有尚不清晰，此时的遗产不能用于抵押。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页。
13.归属问题尚在司法裁决或仲裁进行期间的财产，不得抵押。
民事主体就财产的归属问题尚未达成一致，有关司法机关或仲裁机构正在进行司法裁决或仲裁进行期间，而未有终局的处理决定，此时财产所有权人或使用人尚未清楚，此时这类财产属于《物权法》本条规定的“有争议的财产”，不能用于抵押。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页。
14.以被查封、扣押、监管的财产为标的签订的抵押合同无效。
《物权法》、《担保法》关于依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押的规定，系法律的强制性、禁止性规定，以“被查封、扣押、监管的财产”为标的的抵押合同，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，依照《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同无效。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第219页。
15.抵押权设定后，抵押财产被依法查封、扣押、监管的或者采取的强制措施本身是违法的，不影响抵押权的设定。
查封是指人民法院或者有关行政机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施。扣押是指人民法院或者有关行政机关将财产运达另外场所，加以扣留。监管是指海关对自进境起到办结海关手续的进口货物，自向海关申报起到出境止的出口货物过境、转运、通运货物，以及暂时进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理。以上述财产设定抵押的，抵押合同无效。但该类财产被解除查封、扣押或者其他强制措施的，则可以为抵押标的物。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第551页。
16.规定不得抵押的其他财产的法律位阶限于法律、行政法规。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”类比该规定，《物权法》规定的不得抵押的财产的法律位阶限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章或其他规范性文件为依据。
规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第552页。
17.按份共有人在其享有的共有物份额上设定抵押权的，无需征得其他共有人的同意。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十四条第一款规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”据此，按份共有人可以在对共有物享有的份额上设定抵押权，设定行为不受限制，但在抵押权人行使份额抵押权，对份额进行转让变现时，其他共有人有优先购买权。需要注意的是，份额抵押区别于分割共有物，因此《物权法》第九十九条关于“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产……应当按照约定”的规定，对共有人在共有物的份额上设立抵押权不生限制。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第284页。
18.按份共有人对共有物整体设定抵押权的，须经占份额三分之二以上的按份共有人同意。
《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产……应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，而按份共有人对共有物整体设定抵押权的，属于“处分共有的不动产或者动产”的行为，因此必须“经占份额三分之二以上的按份共有人”同意，否则抵押无效。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第284页。
19.共同共有人在共有物上设定抵押权，须经全体共同共有人同意，该同意适用默示推定原则。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”该规定采取了“默示推定”原则，即根据共同共有人相互间有知悉共有物权利变动（包括设权）的便利及信任关系，如果共有人“知道或者应当知道（共有人之一设定抵押权）而未提出异议的”，推定为“默示”同意，从而保护善意相对人的利益。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第284—285页。
20.禁止流通的财产不得抵押。
禁止流通的财产指法律、法规规定不得流通、不得自由买卖的财产，如枪支、弹药、毒品等。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五条第一款的规定，以禁止流通的财产设定抵押的，抵押合同因标的违法而无效，而且合同本身也属于非法合同。非法合同不受法律保护，当事人没有民事诉权，人民法院不受理因非法合同产生的纠纷。当事人的行为涉嫌犯罪的，应通过刑事司法程序确认其应当承担的刑事法律责任。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第220页。
21.国家机关的财产不得抵押。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”据此，以国家机关的财产进行抵押或质押的行为是无效行为，行为无效后，不排除国家机关承担相应的民事责任。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第220—221页。
22.违法、违章的建筑物不得抵押。
违法、违章建筑物虽然也有所有人，但此种建筑物被禁止流通，所有人不得转让建筑物，因此此种建筑物属于依法不得抵押的财产。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”人民法院在认定违法、违章建筑的抵押无效时，要以对建筑物有权作出违法、违章认定的管理部门的终局认定为条件。在抵押权诉讼过程中，建筑物未被确认为违法、违章建筑的，法院可以认定抵押有效，即便此后该建筑物被认定为违法、违章建筑，法院的裁决仍不受影响，但因抵押物不能转让，抵押权人不能实现抵押权，抵押人为此应当承担相应的赔偿责任。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第221页。
23.采矿权、捕捞权、养殖权、取水权不得抵押。
采矿权、捕捞权、养殖权、取水权属于准物权。不得抵押的准物权种类，《物权法》没有明文规定，由于抵押财产必须具有可让与性，不具有可让与性的财产，不得作为抵押标的，准物权亦然。因此，判断准物权是否可以抵押，必须结合对准物权转让进行具体规定的“法律、行政法规”来加以判断。根据《矿产资源法》、《渔业法》、《水法》及《行政许可法》的相关规定，采矿权不具备单独的可转让性，捕捞权、养殖权、取水权均不得转让，因而也不得成为抵押财产。
规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第221—223页。
附：相关法律法规
1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
第一百八十四条［禁止抵押的财产范围］ 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）
第三十七条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）依法不得抵押的其他财产。
3.《中华人民共和国文物保护法》（2015年4月24日）
第二十四条 国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。
第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。
非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。
4.《中华人民共和国海商法》（1992年11月7日）
第十六条 船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。
船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。
5.《民用爆炸物品安全管理条例》（2014年7月29日修订 国务院令第653号）
第三条 国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。
未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。
严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。
6.《宗教事务条例》（2004年11月30日 国务院令第426号）
第三十二条 宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。
7.《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（2000年12月8日 法释〔2000〕44号）
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
8.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年7月29日 法释〔2005〕6号）
第十五条 承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
9.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正 建设部令第56号）
第八条 下列房地产不得设定抵押：
（一）权属有争议的房地产；
（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；
（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；
（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；
（六）依法不得抵押的其他房地产。
第四十八条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。
10.《森林资源资产抵押登记办法（试行）》（2004年5月25日 林计发〔2004〕第89号）
第九条 下列森林、林木和林地使用权不得抵押：
（一）生态公益林；
（二）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权；
（三）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；
（四）属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；
（五）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；
（六）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；
（七）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。
11.《最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函》（1992年4月2日 法函〔1992〕47号）
依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（二）项的规定，抵押物应当是特定的、可以折价或变卖的财产。财产保险单是保险人与被保险人订立保险合同的书面证明，并不是有价证券，也不是可以折价或者变卖的财产。因此，财产保险单不能用于抵押。
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