【裁判规则】21条裁判规则详解房产与地产抵押关系

法律人2023-07-26 22:57:450阅

【作者】徐忠兴（授权发布）

【来源】公众微信号：ilawyer；个人沟通微信号：xzx_lawyers

【阅读提示】房产抵押与地产抵押之间的关系，主体多元，形式多样，历来为实务所关注。虽然《担保法》和《物权法》均规定了抵押时的房地一体主义,但现实中基于各种原因房地分别抵押的现象比比皆是，以至于操作繁复，利益难平。本文为您系统梳理了规范房产与地产抵押关系的全部法规，并对相关案例要旨、实务要点做了集中提炼、整理，希望能帮到您。

1.以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。

根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。该条所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”，系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。如果当事人在签订抵押合同时，仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。即以自有房产单独设定抵押并办理了抵押登记的，当事人是否就该房产附着的国有划拨土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第153号“中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）；另见李京平：《单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍须履行审批手续——上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人山东省济南医药采购供应站、原审被告山东省医药集团有限公司和山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案评析》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》（2008年第1辑（总第13辑），人民法院出版社2008年版，第272页；另见《在物权法施行之前约定医药采购供应站以自有房产设定抵押，并在当地房屋管理部门办理抵押登记的，应当认定抵押权成立。抵押人是否就房产所涉国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第576页。

2.以土地使用权抵押的，虽然抵押登记只针对土地使用权，但应当视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。

房地产转让、抵押实行“房随地走，地随房走”原则。根据《城市房地产管理法》第三十二条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定，“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。虽然抵押登记只针对土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第222号“中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）；另载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第1辑（总第17辑），人民法院出版社2009年版，第229—235页。

3.建筑物所有权转让后，其占用范围内的土地使用权未一并移转而单独抵押给他人的，构成无权处分。

在转让建筑物所有权但未办理土地使用权变更登记的情形下，应当认定该建筑物占用范围内的土地使用权已一并转让，原建筑物所有权和土地使用权人以该土地使用权单独设定抵押的，构成无权处分，该抵押合同未经房产受让人追认且抵押债权人接受抵押时存在过错的，应认定抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。

4.以房屋单独设定抵押，该房屋占用范围内的划拨土地使用权未履行抵押审批手续或办理抵押登记的，并不必然导致房屋抵押合同无效。

对于房屋所有权的抵押和其占用范围内的土地使用权的抵押应当有所区分，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，这里的建设用地使用权，包括以出让方式和以划拨方式取得的建设用地使用权，对此法律没有禁止性规定，故以划拨方式取得的建设用地使用权如果随建筑物一并抵押的，依法应予允许。对于划拨土地使用权上的建筑物单独抵押，法律并无禁止性规定，故不得因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定地上建筑物抵押合同的效力。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第183号“中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第516—522页。

5.以划拨土地上的房屋抵押但未办理土地使用权抵押批准登记手续的，土地使用权抵押部分无效。

设定抵押的房屋所占用范围内的土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，则抵押人不具有对土地使用权的处分权，无权进行抵押。用无偿划拨的土地使用权抵押担保债务，未经有关土地管理部门批准登记，与法律、法规相悖，故应认定房地产抵押合同中的土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。

规则索引：青海省高级人民法院〔2001〕青民再字第8号“冶文军、西宁市商业银行与西宁市城东区房地产管理局、宁夏凤宸房地产开发有限公司侵权纠纷案”，载沈德咏主编：《审判监督指导与研究》2002年第1卷（总第5卷），人民法院出版社2002年版，第259页。

6.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情形。

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”该规定的适用前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押，不适用于单独抵押。该批复主要解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题。对于该批复中“抵押无效”规定的理解，不宜随意扩大至相应的建筑物抵押，更不宜以之修正相应的法律法规和司法解释。

7.抵押合同仅就在建工程设定抵押，未对该工程占用范围内的土地一并抵押，该单独抵押并不必然导致抵押合同无效。

根据《担保法》第三十六条第一款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依上述规定及房地产交易中“房随地走，地随房走，房地产主体一致”原则，当事人应对在建工程及建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押。双方所签抵押合同仅就在建工程的建筑物设定了抵押，而未对该建筑物占用范围内的土地一并抵押，但该单独抵押行为并不必然导致抵押合同无效的法律后果，故债权人可以对该抵押物的变价优先受偿。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第48号“中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷上诉案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2007年第2辑（总第12辑），人民法院出版社2008年版，第234页。

8.抵押人以自有建筑物抵押，同时一并将该建筑物占用范围内的他人名下的土地使用权抵押，并办理了抵押登记的，该抵押有效。

抵押人享有地上建筑物的所有权并办理了房屋产权证书，但并不享有该房屋占用范围内的国有土地使用权，抵押人将该地上建筑物及其占用范围内的国有土地使用权作为抵押物，在有权机关办理了抵押登记，虽然该抵押登记证书只有地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据《担保法》第三十六条规定，地上建筑物抵押效力及于其占用范围内的国有土地使用权。基于地上建筑物房产登记产生的公信力以及《担保法》第三十六条的相关规定，债权人有理由相信抵押人有权对地上建筑物及其土地使用权进行抵押，且办理了相应的抵押物登记手续，应认定债权人为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因抵押人的抵押登记行为而取得的抵押权，依法应当受到保护。

规则索引：最高人民法院〔2002〕民二终字第144号“四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案”，见宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护——四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第249—259页；另见《中国西南电子设备研究所与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司等借款抵押合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第411页。

9.已办理抵押登记的在建工程项目竣工后，未重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权无效。

登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行了抵押登记，设定了他项权利，即产生公示的效果，具有公信力，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的意见》第四十七条的规定，人民法院应当认定抵押有效。在建工程项目竣工后，抵押人和抵押权人虽未按照《城市房地产抵押管理办法》的相关规定重新办理房产抵押登记，但《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，法律位阶低于《担保法》及相关司法解释，《担保法》及相关司法解释应当优先适用，而根据《担保法》第三十六条第二款的规定，以出让方式取得的国有土地使用权作抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。因此，在建工程项目竣工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。抵押人以在建工程项目竣工后未重新办理抵押登记为由主张抵押不成立的，不予支持。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第61号“中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第534—541页。

10.《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。

规则索引：甲建筑公司与乙房地产开发公司、丙商业银行建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院民事审判第一庭：《合同法第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第4集（总第44集），法律出版社2011年版，第203—208页。

11.土地使用权与房屋所有权可以分别抵押给两个债权人，但在实行抵押权时不得违背土地使用权与房屋所有权“一体化”的原则。

通常而言，房地产抵押包括三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。无论是单独抵押，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，现行立法均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，“房随地走，地随房走”原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。因此，应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。

规则索引：见玉闯：《冲突与创新一一以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第353—355页；另见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第371—373页。

12.房地一并抵押中的“地随房走”原则具有一定的适用限制。

房地一并抵押中的“地随房走”原则仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的士地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。抵押地上建筑物的，债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可以一并拍卖或变卖抵押的地上建筑物和其占用范围内的建设用地使用权，并以其拍卖或变价金额担保债权的受偿。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第546—547页。

13.房地分别抵押并登记的，不宜认定抵押无效。

法律关于建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定并不是一种强制性规定，在理解“房随地走，地随房走”双向统一原则时，应当关注该原则在贯彻时的转让的一体和最终权利归属上的一体。质言之，即使出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属上的一体，则可以妥当地解决上述权利冲突。特别应当看到，在实践中当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第547—548页。

14.房地未一并抵押的，其中一项抵押登记的效力及于另一项。

《物权法》第一百八十二条第二款“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，可以解释为：即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋也一并作为抵押财产。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第400页。

15.土地使用权与其地上建筑物为两个以上的人分别所有，土地使用权抵押的效力不及于地上建筑物。

抵押权效力及于从物，以从物与主物同属一人为限，此在物权法理论上并无争议。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十三条规定“抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。因此，以土地使用权为抵押标的物的，如果地上建筑物部分属于他人所有，抵押权的效力不及于他人享有所有权部分的建筑物。对于此种抵押权，宜依据《物权法》第一百八十二条的规定，从不具备抵押权基本特性和抵押权自始不能履行角度否定其效力，以免引发抵押权实现困境。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第256—257页。

16.房地分别抵押且登记的，在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿。

当事人在两个抵押合同中分别约定以建设用地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，不仅在评估作价时分别作价，而且在登记时亦是分别登记，对此应尊重当事人的意思表示，可以认定两个抵押皆为有效。在抵押权实现之时，应就两项抵押财产分别拍卖、分别受偿，但必须确保买受人为同一人，以使房地两个权利的最终取得者为同一人。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第548页。

17.国有划拨土地使用权不得单独抵押，但可与地上建筑物一并抵押，并在实现抵押权时优先缴纳相当于应缴的土地使用权出让金。

以划拨方式取得的国有土地使用权不得单独设定抵押，但如果该土地上有房产，划拨土地使用权可以与房产一并设定抵押。这时由于抵押人对土地无处分权，须按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批或政府有关部门批准（可以办理抵押登记替代审批），同时由于设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，剩余价款才能用以实现抵押权，抵押权人方可优先受偿。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第373页。

18.仅将集体土地的建设用地使用权单独抵押的，依法应认定无效。

行为人仅将集体土地的建设用地使用权作为抵押物提供抵押担保的，属于单独抵押，即使已经依法办理了抵押登记，领取了土地他项权利证书，但因违反《担保法》和《物权法》的强制性规定，抵押合同应为无效。

规则索引：江苏省江阴市人民法院〔2009〕江民一初字第3628号“江苏新澄特钢集团公司诉上海爱使股份有限公司抵押合同纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2011年第3辑（总第77辑），人民法院出版社2011年版。

19.乡镇、村企业的建设用地使用权必须与其上的厂房等建筑物一并抵押，不得单独抵押。

我国对乡镇、村企业等集体建设用地使用权抵押一直采取严格限制的态度，《物权法》延续了《担保法》第三十六条第三款关于“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押”的规定。除非乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，否则其建设用地使用权并不必然与厂房等地上建筑物一并抵押。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。

20.乡镇、村企业的建筑物及其建设用地使用权抵押应限定于一定范围。

本条所指的厂房等建筑物抵押，仅限于乡镇、村企业的厂房等建筑物，而不包括集体所有土地上的其他房屋。根据本条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，随同抵押的建设用地使用权并不一定是整个地块上的全部土地使用权，而是厂房等建筑物所占用范围内的建设用地使用权。至于具体界限及其确定标准，应当根据土地使用规则等加以明确。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第549页。

21.乡镇、村企业的建设用地使用权抵押，必须符合相应的法定条件。

根据1995 年国土资源部发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的有关规定，乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的条件，一是“将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续”，即履行民主议定手续；二是由集体土地所有者“出具（同意抵押的）书面

证明”。在实现抵押权时，还要“按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置”，目的是补交土地出让金。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第208页。

附：相关法律法规

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）

第三十二条　房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

第四十八条　依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）

第三十三条　土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

5.《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2003年4月16日法释〔2003〕6号）

三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。

国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

6.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正建设部令第56号）

第四条　以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。

第十一条以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

7.《城市房屋权属登记管理办法》（2001年8月15日修正建设部令第57号）

第六条房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。