工程总承包实务问答（9-13）

编者按：

“工程总承包实务问答”专栏自推送以来，受到了各方读者的广泛关注，有不少读者通过微信留言向我们提出工程总承包的相关实务问题。上周，就有读者通过微信向朱树英主任提出咨询，朱主任将其作为今天专栏文章的第9个问题推出，并作了周到而详尽的回答。古人说：学而不思则罔，思而不学则殆。想必，作为工程总承包研习者的各位读者，在学习思考的同时总会有多多少少的疑惑和问题吧。在此，我们欢迎更多的读者与我们进行互动交流，每周一精彩的“树英说”，我们无比期待听到你的声音。

回到今天的专栏，除第一个涉及“招标”问题，后面几个提问都围绕工程总承包的“采购”及“设备”。下面，跟着小编走进今日“树英说”，开始本期精彩内容的学习吧！

问题9：朱老师，您好！我是青岛建工集团的。咨询一个问题，关于业主EPC工程招标时，在设置同类工程业绩时对设计的同类工程业绩和施工的同类工程业绩能否同时要求具备？如果可以，我们投标人应如何应对？

问题10：EPC是设计-采购-施工总承包，PC是采购-施工总承包，施工总承包合同也含有材料采购的合同条款，EPC的采购和施工总承包的采购有什么不同？为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度？

问题11：朱老师刚才的解答使我茅塞顿开，那我能不能继续追问一个问题。那么既然设备供应问题如此复杂，在这种前提下，又该怎么理解工程总承包人对设备供应的管控机制？

问题12：那么设计或施工单位牵头工程总承包时，面对市场对“采购”的需求，应该如何建立与之相适应的管控机制？

问题13：您讲课介绍的内蒙某热电厂工程总承包纠纷，是由于设备供应商牵头工程总承包，因不能确保工程设计标准和质量而引起质量纠纷。请问设备供应商可以牵头实施工程总承包吗？

工程总承包实务问答（9-13）

朱树英

前文链接：工程总承包实务问答（1-4）工程总承包实务问答（5-8）

9、朱老师：您好！我是青岛建工集团的。咨询一个问题，关于业主EPC工程招标时，在设置同类工程业绩时对设计的同类工程业绩和施工的同类工程业绩能否同时要求具备？如果可以，我们投标人应如何应对？

答：我理解你想问的是：招标人在进行工程总承包招标时是否可以要求投标人同时提供设计和施工的同类工程业绩？答案是可以的。

因为《招标投标法》第18条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”这是招标人对投标人提出业绩要求的法律基础。具体到工程总承包项目的招投标而言，2019年5月10日发布的住建部和发改委联合发布征求意见的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称新征求意见稿）第10条“工程总承包单位条件”规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”相较设计或者施工业绩，招标人要求投标人同时具备设计和施工的同类工程业绩，是招标人的权利也并未无不当，当然是招标要求更加严格。我们可以发现，招标人的这个要求其实还暗含一个前提，那就是投标人要同时具备设计和施工的资质，只有同时有了设计和施工资质，才有可能同时有设计和施工的同类工程业绩。如果一家投标人企业同时具备了设计和施工的资质和业绩，一般都是业内具备较强实力的单位，招标人这么设置的目的就是要吸引综合实力强的单位来投标，要招一个实力更强的中标人。

招标人设置这样的投标要求也不构成以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。《招标投标法实施条例》第32条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”根据这个规定，招标人要求投标人同时具备设计和施工同类工程业绩与法不悖。因此，招标人要求投标人同时具备设计和施工同类工程的业绩是可以的，这其实是招标人一种在法律法规允许范围内的一种招标方法或者策略。

对市场出现的新要求，工程总承包企业应引起高度重视，尽快实现设计能力和业绩及施工能力和业绩的及时整合和高度融合。面对上述情形，投标人的应对对策有二：一，如果投标人本身县有双重资质和业绩，就一家企业投标；二，如果投标人不同时具备双重资质和业绩，可以组成联合体投标。根据法律法规的有关规定，有分别具有相应设计资质和业绩的一方和县有相应施工资质和业绩的另一方组成联合体，合成的联合体在法律上是一个当事人，这也是由投标人在法律法规允许范围内的一种投标方法或策略，这同样不违法也并无不当。。

10、EPC是设计-采购-施工总承包，PC是采购-施工总承包，施工总承包合同也含有材料采购的合同条款，EPC的采购和施工总承包的采购有什么不同？为什么要把采购提高到和设计、施工并列的高度？

答：这个问题问得很好，学员能够问出这个问题，说明他对工程总承包已经进行了深入思考，注意到EPC和施工总承包在采购问题上的异同，非常值得肯定。

EPC是一个源于美国工程界的固定短语，它是工程（Engineering）、采购（Procurement）、施工（Construction）的英文缩写。Procurement指较为正式的购买行为，通常用于企业或者政府机关进行的正式的采买程序。因此从文义角度来说，工程总承包模式的采购与施工总承包的采购并无区别，均是指工程建造过程中必要的材料、设备的购置。但如果仅从文义解释的角度理解P这个概念，显然只流于表面，无法回答深层的问题，例如PC模式与施工总承包都包含采购，两者如何区分？EPC模式和DB模式均包括一定数量的采购，那么两者区别又是什么？因此Procurement在工程总承包语境下，还需要进一步分析其概念。

工程管理或者工程惯例中所称的P，当然包括一般的材料或者设备采购，但是更重要的是针对大宗材料、设备，尤其是指特种设备、定制设备的采购管理。这才是Procurement作为一个管理要点需要进行强调的核心原因。2017版FIDIC合同《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（下称银皮书）第8.3款【进度计划】第C项：“承包商计划实施工程的顺序，包括设计的每个阶段的预期时点，编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作（如第4.5款［指定分包商］所定义的）、试验、调试和试运行。”可以看到该条款中所列举的工程总承包单位应当进行的全过程管理的目标中的“采购”要求，尤其是与特种、定制设备的“采购”直接相关或间接相关的内容就包括：“采购、制造、检验、货物运达现场、安装（大型设备）、安装、试验、调试和试运行。”几乎涵盖了承包人计划的全过程。

可见大型、特种、定制材料、设备采购并不仅仅是单纯的买卖合同关系，与普通建材或非定制设备的采购管理有着极大的不同。此类型设备是按需定制，涉及到设备的设计；一般价值较高，体型和重量一般也偏大，包含运输风险、运输难度、运输费用也需要专项管理；为保证设备质量，还常常需要监造、变更、修订设计；为保证过程风险，还涉及设备保险；而且往往技术复杂，安装调试均具有较大难度，因此还需要构建专项的技术服务架构等等，在各类履约管理中还掺杂着知识产权、国际货物买卖、国际货运、融资租赁、技术保护与技术引进等可能的特种管理体系。因此在某些项目中，采购的管理难度甚至要高于“设计”、“施工”，对此，当然有必要将“采购”作为“设计”、“施工”作为并列的管理重点进行管理。对此，国际咨询工程师联合会为应对以特种、定制设备的设计、生产、安装为核心的工程项目专门编写了《生产设备和设计-施工合同条件》（下称黄皮书）以适用于该类型项目的管理。

因此，理解工程总承包中“采购”的定义与施工总承包合同的采购存在明显的区别，应当从大型、特种、定制材料、设备的采购入手，大家应当理解这里的P是涵盖了设备设计、建造、运输、保险、安装、调试乃至营运、保修等全过程阶段的联合管理，具有不弱于E(设计)、C（施工）的重要管理地位。

11、朱老师刚才的解答使我茅塞顿开，那我能不能继续追问一个问题。那么既然设备供应问题如此复杂，在这种前提下，又该怎么理解工程总承包人对设备供应的管控机制？

答：这个问题也是一个很好的问题，我的答案是，用做EPC的理念来做EPC的设备管控。这句话听起来有点拗口，我需要进一步解释一下。

刚才我们提到过的FIDIC银皮书第8.3款【进度计划】第C项中列举的工程总承包商的管理要点包括：“编制和提交承包商文件、采购、制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、安装以及任何指定分包商的工作、试验、调试和试运行。”大家再归纳一下大型、特征设备采购的管理中的相关要点，通常包括：采购相关文件、采购合同的签订、设备的制造、检验、货物运达现场、施工、安装（大型设备）、试验、调试和试运行。比较一下，是不是很容易发现，两者相似性极高？那么为什么会产生如此高的相似性？原因在于，特种、定制设备的采购中是包括专项设计的，涵盖了设计的内容；此类型设备的安装通常也是施工过程的重中之重，涵盖了大量施工相关内容，因此特种、定制设备的采购本身就是一种涵盖了采购、设计、施工的“小型EPC”。

工程总承包单位要拿出构建工程总承包全过程管控机制的态度与认知，才能做好工程总承包管控机制。这需要工程总承包单位建立有设备采购的完善的管理机制和与之相适应的体制，从企业管理的部门设置、制度配套和专有人员三个方面逐步建立、健全，才能适应工程总承包合同“采购”的市场需求。

12、那么设计或施工单位牵头工程总承包时，面对市场对“采购”的需求，应该如何建立与之相适应的管控机制？

答：这个问题问得有点大，是个系统性的面上的问题，涉及复杂的工程管理实际，今天上课时间有限，很难全面具体地完全解析采购管控问题。我只能针对大多数工程总承包单位在采购管控机制建立过程中的可能遇到的几点疑难问题简要建议。

（1）纠正观念，构建采购全过程管理的思维。

采购是买卖没错，但工程总承包管理语境下的采购管理不仅仅是买卖。传统的施工总承包语境下的采购，通常较为简单，强调的就是按时供料、按时提供设备，主要的管理要点是进度组织与费用管理，但这种理念不适用于工程总承包。作为工程总承包的采购，需要构建从设备设计、制造、运输、安装乃至保险、融资等一整套的管理体系，才能适应新时代的工程总承包模式的新要求。

（2）提高采购部门地位，应将其列为项目部核心职能部门之一，构建采购、设计、施工等多部门沟通的顺畅渠道。

合理的组织是工程管理的基础之一。传统模式下，采购通常是为了保障施工供料顺畅而进行的，因此往往属于施工部门的下属机构，部分项目甚至没有采购部门，仅有数位乃至一位材料员负责工程采购，这明显是不符合工程总承包模式的需求。

真正意义上的工程总承包模式下的采购，采购部门需要根据设计的要求，首先寻找合格供应商；对接设计部门，明确材料设备的具体参数要求；同设计部门一道进行相关材料设备的过程监造；对接施工部门，明确供应时点；组织供应商、施工部门、设计单位制定安装、运行、维护方案等等工作，可见，在工程总承包模式下，采购单位的重要性随着相关材料设备的复杂性的上升而上升，需要从项目设计一直管理到项目维护，并且全程涉及多部门的沟通、协调。

因此有必要提高采购部门的地位，应与设计、施工部门并重，并且推进三大部门的沟通、协调、共同讨论机制的建立，确保设计、施工、采购的联合联动，确保工程进度协调进行。

（3）工程进度计划应当包括采购计划。

施工总承包承包模式下，由于工程设计是明确的，因此工程采购目标也是明确的，工程采购进度计划是根据工程施工进度分配采购的进度目标，因此采购进度计划一般是作为施工进度计划的附属或组成部分；但在工程总承包模式下，大家往往就容易忽视采购进度计划的特殊性和重要程度。

工程总承包模式下，《管理办法》第33条允许分阶段边设计边施工，因此与施工总承包模式不同的是，由于设计暂未明确，因此采购的目标并不明确，难以如传统模式一样简单肢解进度。如果工程项目涉及大型、特种、定制的设备与材料，该类型材料与设备通常对于工程至关重要，其制造成本、制造周期、运输周期均较久且涉及费用较大，往往对工程建设的总体质量、总体工期、总体造价均会产生极其重要的影响。

因此，工程总承包模式下的采购计划应当与设计计划、施工计划统筹考虑，合理制定衔接计划，既要考虑阶段性的采购目标的实现，更要注意总体采购目标的流水线安排，做到设计、采购、施工无缝衔接。

（4）工程总承包的采购应当通过合同明确总承包商监造权利。

大型、特种、定制的材料、设备与普通的材料、设备不同，此类型的材料设备的设计往往是工程总承包商的设计部门与供应商的设计部门结合工程项目实际配合设计完成，因此就算是同一类型的材料设备，在细节上也会有较多不同，即使供应商是专业的制造商，但对于这些不同的细节而言，依然属于不熟悉的领域，有必要通过工程总承包商的监造程序，共同管理、监督设计方案的真正落实。

本次《管理办法》主要针对的是房建工程与市政基础设施工程，房建工程中，特殊材料设备较少，但市政基础设施中有大量以工程设备为主体的工程项目，例如污水厂、净水厂、中水厂、热力厂等等项目，此类型的项目是以设备性能及其安装要求为主体，土建工程、装修工程等其他工程均是为了设备的安装运行而服务，设备的质量与性能是工程的核心。而大型、特种、定制的材料、设备也存在大量类似土建工程中“隐蔽工程”的内容，仅从外观检查是无法判断其质量与性能的，一旦设备制造完成、安装、运行之后才发现质量问题，对工程的影响往往是致命的，因此从此意义而言，也有必要通过监造程序对采购的材料、设备进行全过程监造，以把控材料设备的质量。监造程序在国内并不是很成熟的商业惯例，且随着材料设备的不同，监造程序往往也具有相当大的差异，因此工程总承包商有必要在采购之前结合项目特点，设计合理的监造程序，并通过采购合同落实自身此项权利。

（5）采购中的变更应当结合工程总承包项目的特点设立相应合同条款。

在座的各位均是工程界的翘楚，对于变更肯定是非常熟悉，但大家有没有考虑过，变更程序在工程总承包模式下，一旦涉及大型、特种、定制设备，其变更的差异与复杂？

设备相较于土建，整体性更强。对于土建工程而言，大部分变更可以通过局部整改的方式完成；但设备不同，大部分的设备事实上很难局部修改，尤其是关键部位或者关键参数，一旦修改，往往意味着设备已制造部分的废弃或是设备性能发生难以预料的变化。因此，设备的变更成本、风险远高于土建工程。

当前行业中的变更程序通常参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的变更程序规定加以修改而成，但该示范文本的制定本身是基于一般房建工程的特点而编写，对于设备占比很高的项目并不非常适合。例如该示范文本第10.1【变更的范围】：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”该条款适用于设备制造时，会存在诸多问题，例如变更质量标准可能导致设备供应商没有相应技术或生产线而事实上完全无法履约；增加或减少部分工作可能导致设备供应商失去部分核心部件尤其是具有高技术含量的高利润部件；还有部分类型设备的生产线是必须一次性生产的，一旦中断，所有半成品均会报废，因此改变工程时间安排或实施顺序在设备制造时是需要全面评估的。

为了解决设备制造的变更的特殊性，我们建纬所已配合住建部编制工程总承包合同示范文本及其配套分包合同文本，其中就包括了采购合同文本，致力于解决设备制造变更的特殊性问题，但目前该文本还在拟制过程中，在该文本出台之前，各位在工程总承包设备采购过程中还是要自行对此问题进行深入分析，精研相关问题，避免自身权益受到损失。

今天时间有限，我就讲这么几点大家在工程采购中经常忽略的问题，供大家参考，更加详细的解决模式，请大家期待工程总承包合同示范文本中的采购分包文本的正式出台。

13、您讲课介绍的内蒙某热电厂工程总承包纠纷，是由于设备供应商牵头工程总承包，因不能确保工程设计标准和质量而引起质量纠纷。请问设备供应商可以牵头实施工程总承包吗？

答：牵头工程总承包的单位需要有相应的设计资质或者施工资质，如果设备供应商本身具有相应资质当然可以，如果供应商本身不具有与工程项目规模相适应的设计、施工资质，则不能牵头实施工程总承包。这也是这个案件的教训。

我国建筑市场实现的是资质准入制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规部门规定也均明确规定没有工程资质从事工程承包工作是被禁止的，也是无效的。

我国工程主要资质按照《建筑法》第13条的规定，主要包括施工资质、勘察资质、设计资质和监理资质，并没有设备资质。之前我解析《管理办法》时也明确，目前工程总承包的承包资质要求是“具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”如果设备供应商没有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质当然不得从事工程总承包业务。

反之，具有与工程项目规模相适应的设计、施工资质的设备供应商可以牵头实施工程总承包。

刚才我也解析过，在市政基础设施领域有很多工程是以设备作为工程主体的，而且我们跳出《管理办法》所规定的“房屋建筑”和“市政基础设施项目”两大领域来看，在建筑业的其他领域，例如机电、石化、核电、冶金、矿山等，设备作为主体的工程项目十分常见。这种类型的项目，如果设备供应商本身具有相应的设计和施工资质，当然更有利于推进全过程、全产业链的深度融合，可以依据设备性能需求制定更合理的土建设计、施工方案，有利于工程质量。事实上，在国际工程中，这样的设备供应商并不鲜见，例如松下、日立、西门子等国际知名企业本身就具有完整的设计、施工、设备供应等完整的产业链条，值得国内厂商学习和推广。

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