【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争端案件法律解析系列之十：马来西亚与中国的双边投资保护协定及在ICSID的国际投资仲裁案件

作者简介

陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。

徐堇忆 上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂大学。主要执业领域包括：公司法、娱乐法、涉外领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。

马来西亚位于东南亚中心，扼守马六甲海峡。国土分为东西两大部分，全国面积约33万平方公里。首都吉隆坡（Kuala Lumpur），联邦政府位于邻近的布城（Putrajaya）。马来西亚全国人口超过3000万，其中马来人为最大族群，其次为华人、印度人以及东马土著。马来西亚实行君主立宪议会民主制，沿袭英国的政治传统。以巫统为首的执政党联盟“国阵”长期执政，马来人占政治主导地位，政局较稳定。[1]世界银行发布的《2019年营商环境报告：为改革而培训》，马来西亚在全球190个经济体中排名第15位。

马来西亚是《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，简称“ICSID公约”或“华盛顿公约”）的签字国，也是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，简称“纽约公约”）缔约国。1985年11月23日，双方签订了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。1988年11月21日，中国与马来西亚签订了《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中国—马来西亚BIT”）。

本文针对中国—马来西亚BIT，一方面对该BIT进行解析，另一方面整理马来西亚作为被申请人在国际投资争端解决中心（ICSID）的国际投资仲裁案件，对以马来西亚为东道国的国际投资风险及其救济作出分析，旨在为中国企业对外投资时做出参考。本文中为指代方便，所有的国家名称均使用通用的简称。

一、“中国—马来西亚BIT”

（一）“中国—马来西亚BIT”概览

中国—马来西亚BIT签订于1988年，旨在鼓励和保护中国与马来西亚在对方领土内投资，并为之创造良好的条件，根据相互尊重主权和平等互利的原则，发展两国的经济合作。

中国—马来西亚BIT条款内容可总结为下列方面：（1）投资定义；（2）促进和保护投资；（3）最惠国待遇原则；（4）最惠国待遇原则的例外；（5）征收及补偿；（6）投资款项转移；（7）投资争议解决；（8）缔约双方争议解决；（9）代位；（10）住所位于第三国的投资者；（11）更优惠原则；（12）适用的投资；（13）生效、期限和终止。

本文重点就其中的征收及补偿、投资争议解决、代位条款及更优惠原则条款作出分析，揭示在向马来西亚投资时的风险及BIT条款保护力度。

（二）“中国—马来西亚BIT”征收及补偿条款

征收作为外国投资者在东道国投资时最大的非商业风险，是BIT的重要内容。“中国—马来西亚BIT”关于征收及补偿的内容在协定的第五条：

“（一）缔约任何一方都不应对缔约另一方投资者的投资采取任何征收、国有化措施或其效果相当于征收或国有化的任何剥夺措施，除非符合下列条件：

1．采取该措施是为公共目的并根据采取征收措施缔约一方的法律程序；

2．该措施是非歧视性的；

3．该措施伴有公平合理的补偿规定。

（二）补偿应按征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算。若市场价值不易确定，补偿应根据公认的估价原则和公平原则确定，尤其应把投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其他有关因素考虑在内。补偿应以可自由兑换货币自由转移，支付不应无故迟延。 ”

1. 直接征收与间接征收

中国—马来西亚BIT签订较早，在征收的定义上，虽同时涵盖了直接征收（“征收、国有化措施”）与间接征收（“效果相当于征收或国有化的任何剥夺措施”），但对于间接征收行为定义仍未明确，对于判断到底哪些措施属于此处定义的“间接征收”，缺乏详细的具体的标准。

2. 不被征收的原则

第五条第一款明确了一方投资者在另一方的投资不被征收的原则。

3. 有条件的例外

第五条第一款在明确投资不被征收的原则的同时，列出了有条件的例外。即如果同时满足下列三个条件，投资者的投资是可以被征收的，即：

（1）为了公共目的且遵照东道国的法律程序；

（2）非歧视性；及

（3）给予补偿。

4. 补偿的计算标准

该条第二款规定了征收补偿款的计算标准。有别于其他投资保护协定项下的“损失补偿仅享有最惠国待遇，而非国民待遇标准”，该标准采用“按征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算”，并且考虑了投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其他有关因素，遵循公认的估价原则和公平原则。并且补偿的支付不应无故迟延，应能兑换并自由地汇出东道国。

可见，中国投资者若在马来西亚投资，该投资原则上不被征收，但是如果马来西亚政府为了公共利益的需要，依照马来西亚法律规定的程序，在非歧视性基础上并给予以市场价值为基础的公平合理补偿的，可以征收该投资。中国—马来西亚BIT的这一征收及补偿条款明确了如果外国投资者的投资被东道国征收，则东道国负有给予公平合理补偿的义务。相比我国与一些其他国家签订的BITs中，征收后的补偿并非东道国的强制性义务，中国—马来西亚BIT对于中国投资者的保护更加坚实，约定的补偿计算标准也更贴近以市场价值为基础的公允估计原则。

（三）投资者与东道国之间的投资争议解决

关于投资者与东道国之间争端的解决，中国—马来西亚BIT对征收补偿款额争议和其它投资争议这两种争议类型分别做了规定。

1. 针对被征收的投资的补偿款额的争议

中国—马来西亚BIT第七条第一款规定如下：

“如果投资者对被征收的投资的补偿款额有异议，可向采取征收措施的缔约一方主管部门提出申诉。在申诉提出后一年内仍未解决时，应投资者的请求，由采取措施的缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁庭对补偿予以审查。”

针对被征收的投资的补偿款额争议，中国—马来西亚BIT设置了申诉前置，即必须向东道国主管部门先提出申诉，只有申诉提出一年后仍无果的，投资者才能诉诸东道国法院或国际仲裁庭寻求司法的救济。

2. 针对其它与投资有关的争议

对于除被征收的投资的补偿款额的争议外的其它与投资有关的争议，中国—马来西亚BIT规定：

（1）投资者与东道国应友好协商解决；

（2）友好协商6个月仍不能解决的，投资者与东道国也没有商定其它解决程序的，投资者可以选择向东道国主管部门或机构申诉，或者向东道国法院提起诉讼。

可见，对于除被征收的投资的补偿款额的争议外的其它与投资有关的争议，虽无申诉前置的设置，但同样需要经过6个月的友好协商期，并且最终只能选择申诉或者向东道国法院起诉，而无法提起国际仲裁。

3. 国际仲裁的约定

关于可以提起国际仲裁的情形，中国—马来西亚BIT第七条第四款规定：

“有关补偿款额的争议和双方同意的其他争议，可以提交国际仲裁庭。”

第四款其它款项进一步约定了国际仲裁庭的设立方式、适用的仲裁程序及规则、裁决的约束力等：

“上述国际仲裁庭应按下述方式专门设立：争议双方应各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应委派一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为仲裁庭主席。从争议一方通知另一方将争议提交仲裁之日起两个月内委派仲裁员，四个月内委派主席。

如果某项委派未在上款规定的期限内做出，又无其他约定，任何一方可以请求斯德哥尔摩商会仲裁院主席进行必要的委派。

仲裁庭应参考1965年3月18日在华盛顿签订的“关于解决国家和他国国民之间投资争端公约”或“联合国国际贸易法委员会仲裁规则”自行制定仲裁程序。

仲裁应根据本协定的规定、有关的国内立法、缔约双方间签订的协定和公认的国际法原则作出裁决。

仲裁庭应在有关双方共同选定的第三国工作，如果在仲裁庭最后一名仲裁员被委派后四十五天内未能选定工作地点，则在斯德哥尔摩工作。仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决应是终局的，对双方均有拘束力。

仲裁庭做出裁决时，应陈述其法律依据，并应任何一方的要求，对其进行解释。

......”

值得注意的是，该条款约定的国际仲裁庭是指专设仲裁庭，亦称临时仲裁庭（Ad Hoc Arbitration），而非机构仲裁庭。临时仲裁简单来说，区别于直接诉诸于现有的国际仲裁机构。如果投资者与东道国发生争议，应当推选仲裁院组建临时仲裁庭，专门仲裁该特定案件，该案裁决后仲裁庭也随之解散，不再存续。该约定给ICSID对基于中国—马来西亚BIT发生的投资征收补偿款额争议或者其它双方同意的争议是否有管辖权带来了争议。事实上，在Ekran Berhad v. China (ICSID Case No. ARB/11/15)一案中，马来西亚投资者Ekran Berhad将中国政府诉诸ICSID仲裁庭时，ICSID作为国际仲裁机构，是否拥有该案管辖权即成为一大争议点。该案最终中止程序，我们未能知晓ICSID仲裁庭的观点，但笔者给中国投资者的建议是，如果投资者想要明确ICSID或其它具体的明确的国际仲裁机构的管辖，在与马来西亚政府签订投资协议时，应当订立仲裁条款，对管辖作出明确约定。这样的做法也符合中国—马来西亚BIT第七条的规定：“除本条上述规定外，缔约一方投资者与投资所在缔约另一方投资者之间的争议，可以根据双方订立的仲裁条款通过国际仲裁解决。”

（四）保险代位权

投资者向东道国投资时存在征收、款项兑换、汇出限制、战争及暴乱、东道国政府违约等风险，因而海外投资保险制度应运而生。海外投资保险制度是指投资者向海外投资保险机构投保，将海外投资中的非商业风险因素纳入保险范围，如果发生被保险事项的，由海外投资保险机构先行向投资者赔付后取得对东道国的代位求偿权，转而由海外投资保险机构向东道国索赔。

中国—马来西亚BIT第九条，在承认海外投资保险制度的基础上，对由此产生的保险代位权做出规定：

“如果缔约一方或其代表机构依对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资的担保向投资者做了支付，缔约另一方应承认该投资者的任何权利或请求权转让给了该缔约一方或其代表机构，并承认该缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者的原有权利或请求权。”

该条明确了海外投资保险机构为“缔约一方或其代表机构”，即投资者母国或其代理机构。对于我国投资者而言，这意味着，如果在马来西亚投资中遭遇非商业风险，将由我国政府或我国政府的代表机构先行赔付，再由我国政府或其代理机构继受投资者的所有权利和请求权，取得代位求偿权，向马来西亚政府主张。若此，原本在私人投资者与东道国政府间的争议即转变为投资者母国政府与东道国政府间，有利于扭转私人投资者的相对被动地位。

基于该条规定，我国投资者在马来西亚投资时，可以考虑投保海外投资保险，就征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等政治风险造成的经济损失提供一定的风险保障。

（五）更优惠原则

中国—马来西亚BIT第十一条特别地约定了“更优惠原则”，即：

“如果缔约一方根据其法律和法规给予缔约另一方投资者投资的待遇较本协定规定的待遇更为优惠，应从优适用。”

依据该条规定，如果马来西亚的法律法规对于中国投资者的待遇有比中国—马来西亚BIT更优惠的待遇的，中国投资者享有从优享有更优惠的待遇。这就让我国的投资者更有必要了解马来西亚的法律法规，关注其政策变化，为自己争取更优惠的待遇。

二、马来西亚BIT在ICSID的案件

截至2019年1月，马来西亚作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有3件。[2]笔者将其整理如下：

编号

案件编号[3]

申请人

申请人国籍

涉及法律文件

产业领域

案件状态

1

ARB/05/10

Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD

马来西亚

马来西亚—英国BIT（1981）

水、卫生与防洪

已决

2

ARB/99/3

Philippe Gruslin

比利时

马来西亚—比利时卢森堡BIT（1979）

金融

已决

3

ARB/94/1

Philippe Gruslin

比利时

马来西亚—比利时卢森堡BIT（1979）

工程

已决

从上表中可见，自1994年起，马来西亚作为东道国，曾3次基于与比利时卢森堡或英国签订的BIT被投资者诉至ICSID。分别涉及水、卫生与防洪、金融及工程领域。

（一）BIT中投资的定义条款与ICSID的管辖权

编号ARB/99/3的案件的申请人为比利时投资者Philippe Gruslin，被申请人为马来西亚政府。申请人Philippe Gruslin在马来西亚证券市场（吉隆坡证券交易所）的投资遭受损失，遂诉至ICSID要求赔偿。申请人认为，其在证券市场的投资符合申请人母国比利时与马来西亚签订的比利时卢森堡—马来西亚BIT中对投资的定义，应当享有BIT的保护和ICSID的救济。

ICSID仲裁庭最终裁决认为对该案没有管辖权，因为外国投资者对证券市场的投资，不是马来西亚政府的批准项目(approved project)，不属于比利时卢森堡—马来西亚BIT中约定的投资范围，因此不受该BIT保护，ICSID对该投资不享有管辖权。

（二）合格投资的启示

该案值得我国投资者注意和借鉴的是，在我国与马来西亚签订的BIT中，亦对投资作出了下列约定，即：“在马来西亚领土内的投资，系指根据马来西亚立法和行政实践，在由马来西亚适当的部归类为“批准项目”中进行的全部投资”。显然，只有经过马来西亚政府批准的项目类型，才是BIT项下的投资，该等投资才会得到BIT的保护。笔者了解到马来西亚在投资的主管和限制等信息如下：

1. 马来西亚的投资主管部门

马来西亚主管制造业领域投资的政府部门是贸工部下属的马来西亚投资发展局，主要职责是：制定工业发展规划；促进制造业和相关服务业领域的国内外投资；审批制造业执照、外籍员工职位以及企业税务优惠；协助企业落实和执行投资项目。

马来西亚其他行业投资由马来西亚总理府经济计划署(EPU)及国内贸易、合作与消费者事务部(MDTCC)等有关政府部门负责。其中，马来西亚总理府经济计划署(EPU)负责涉及外资与土著(Bumiputra)持股比例变化的投资申请审批。

2. 投资行业的限制

在金融、保险、法律服务、电信、直销及分销等行业，马来西亚对于外资的持股比例有着严格的限制，一般不能超过50%或30%。

笔者提请各位投资者注意，在马来西亚投资，需要提前了解马来西亚的法律法规，注意投资的行业、方式、比例等符合马来西亚投资主管部门的规定。

三、总结

从ICSID案件可以初步看出，在马来西亚投资，须注意该投资属于马来西亚政府批准的行业，符合规定的投资比例等。基于目前中国—马来西亚BIT虽引入国际仲裁争议解决条款，但并未明确ICSID的管辖权，如果发生投资争议，ICSID是否有管辖权将成为首要的争议焦点。笔者建议：我国投资者在与马来西亚政府签订投资协议时可以直接约定ICSID的管辖权，通过合同条款建立提起国际仲裁的依据。

[1] 参见《对外投资合作国别（地区）指南——马来西亚》（2018年版）。

[2] 数据来源/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年1月28日。

[3] ICSID的案件编号格式为APR/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。

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