结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十二）——再从诉上海普陀区城投公司保证担保案被驳回，看债的担保的除斥期间制度
编者按
正如之前预告所说的，今天的这篇文章，是本系列正文内容的最后一篇推送了。朱树英律师刊载系列文章的这一年来，笔耕不辍、诲人不倦，不断奉献着自己对建筑行业的深入思考和丰富学识。我们在微信后台也收到了很多热心读者的反馈和建议，有大家感慨于认真学习后的收获良多，也有对专栏内容精益求精的殷切希望。当然，也正是在大家这样殷切期盼的呼声中，凝结着本专栏精华内容的新书——《未雨绸缪控风险————施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”》也在年末正式出版上市了，中国建筑业协会副会长吴慧娟在看完本书后评价说：“无论是广大建筑企业的管理和法务人员，还是本行业的律师和其他从业者等，都能在本书中收获匪浅。”
回首过去一年“树英说”的精彩，也让我们对新的一年里朱树英律师新系列的开篇充满期待。
回到今天的这篇文章，朱树英律师为我们讲解“时效篇”的最后一个问题——债的担保的除斥期间制度。众所周知，在现代商业高度发展的今天，担保是非常重要的金融工具之一，在各类商业活动中均被普遍适用。朱律师认为：随着近几年房地产及基建市场的降温，银行贷款渠道逐步收紧。而建设工程投资体量往往巨大，需要大量的现金流转，资金压力巨大，不论是发包人还是承包人，现金周转率均成为其经营过程中不得不考虑的重点难题。而担保这一融资方式，能将固定资产、无形资产、未来期权等财产权利转化为现时可用的现金，因此越发受到发、承包企业的青睐。在工程实践中，担保亦贯穿工程建设履约过程的方方面面，其相关的管理问题，值得施工企业大力研究及关注。
在这篇文章中，朱树英律师通过介绍他自己承办的因担保催告函未送达导致9980万元保证责任被驳回的普陀城投案。剖析该案件中涉及到债的担保的除斥期间的专业问题，案件中朱律师正是凭借对于各类担保期限规定的熟稔于心，然后使得我方当事人最终免除保证责任。
更多精彩内容，让我们一起走进今日“树英说”——
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十二）——再从诉上海普陀区城投公司保证担保案被驳回，看债的担保的除斥期间制度
朱树英
树英说
时效篇
施工合同履约证据及其管理
截至本篇文章，本书下卷“时效篇”也要进入尾声了。时效篇的12篇文章，首先就建设工程常见的诉讼时效、确认期限等相关的法律基础规定、主要适用要点及工程实践中施工企业常见的思维误区进行了依次地讲解。接着，结合实际案例就施工合同工期、质量、造价三大主要权利义务合同的时效适用要点从实践角度进行了分析。最后，下卷的其他文章从与诉讼时效有关的除斥期间法律制度，就最高院《司法解释》第20条规定的以送审价认定为最终造价、工程价款优先受偿权及工程保证担保权的除斥期间三个专题，针对相关法律制度的具体操作问题进行了专门的分析研究。
建设工程争议解决过程中，无论是协商、和解、仲裁亦或是诉讼，对于施工企业而言均是手段，取得相应的工程价款才是其根本目的，因此，用法律制度保障施工企业得以实现债权的重要性可见一斑。本系列前一篇文章所介绍的建设工程优先受偿权就是一种保障施工企业工程价款利益的重要手段；而谈到对施工企业工程价款债权的保护，另外一种重要的保护手段就不得不提，那就是债的担保。
在现代商业高度发展的今天，担保作为现代商业最重要的金融工具之一，在各类商业活动中均被普遍适用。随着近几年房地产及基建市场的降温，银行贷款渠道逐步收紧。而建设工程投资体量往往巨大，需要大量的现金流转，资金压力巨大，不论是发包人还是承包人，现金周转率均成为其经营过程中不得不考虑的重点难题。而担保这一融资方式，能将固定资产、无形资产、未来期权等财产权利转化为现时可用的现金，因此越发受到发、承包企业的青睐。在工程实践中，担保亦贯穿工程建设履约过程的方方面面，其相关的管理问题，值得施工企业大力研究及关注。
担保同样涉及诸多期限规定，且大多源于法律的明确规定，法规的理论性较强，需要较为精深的法律知识才能运用自如；且担保的期限往往直接决定着担保责任的承担，担保逾期则会失权。本文仍通过之前介绍过的一个担保失权的案例，来进一步阐释担保的各类期限。
一、再从普陀城投案保证责任被驳回看保证期间的法律效力。
读者应该还记得本书中卷第三十九篇文章《从上海普陀区城投公司借款担保案意外胜诉看落实证据送达制度的管理要求》，曾经介绍过我承办的因担保催告函未送达导致9980万元保证责任被驳回的普陀城投案。其实该案处理还涉及到债的担保的除斥期间的专业问题。
该案件中，农凯公司曾因上海四川北路某地块开发，专项向中国人民银行上海市分行贷款人民币1亿元，还款期内仅偿还了2000万元，尚欠8000万元，该项贷款由普陀区城投公司按银行的要求出具不可撤销的担保函，担保期限至2003年9月30日止。担保期限届满，2003年10月，中国人民银行上海市分行作为原告（下称原告）即向上海市第一中级人民法院提起诉讼，状告被告借款人农凯公司和担保人普陀区城投公司，要求连带偿还本金8000万元和利息1980万元共计9980万元。普陀区城投公司（下称我方当事人）委托我为诉讼代理人。
原告诉称：担保期内，曾于2003年9月17日通过公证挂号方式向我方当事人发过催促担保人还款的律师函。由于案情紧急，本案原告除此次邮寄公证过的律师催告函之外，并没有于担保期内再行催告过。但我的我方当事人却称从未收到过该律师函。
我敏锐地发现，该节事实对我方当事人的担保责任的承担将产生核心影响。如果我方当事人未收到该律师函，则原告要求我方承担担保责任的意思表示并未送达到，应视为其未向我方主张过担保责任，而目前我方当事人担保期限已过，不再承担担保责任。我遂派律师去我方当事人所在地的邮局查询。经调查，该公证文件应送达的地址是上海市金沙江路2831号，而文件实际送达到了金沙江路2831号-1号，即因邮递单位误投，该律师函未送达保证人。
在法庭上，原告出示了其经过公证的挂号信寄件过程。我随即提交了抗辩证据即依据我方去邮局的查询结果，该信件已经因不能归责于我方当事人的原因而寄失，我方当事人并未接收到原告要求我方承担担保义务的意思表示；且该信件内容已经灭失，原告无法证明信件内容确实是催告保证人履行担保义务，无法证明其已在担保期间内催告保证人履行担保义务，据此，我方当事人的担保义务因原告过期未主张而得以免除。这个观点我在庭上向合议庭反复主张，最终得到了一、二审法院的一致认可，案件终审判决保证人不承担担保责任。
在该案件中，催告文件未送达是法律基础事实，而保证期间经过是我方当事人最终免除保证责任的法律基础，可见，如果对于各类担保的期限的规定并不熟悉，往往导致当事人最终失去担保的权益。
二、担保合同的定义及适用要点
担保的范围较广，方法较多，适用十分复杂，需要认真疏理。
1、担保的定义。
《担保法》第2条：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
可见，所谓担保是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人为保障其债权实现的，要求债务人向债权人提供担保的合同。担保既可以是债务人自行提供，也可以由第三人自愿提供。
担保的类型按照法律规定仅有五类：保证、抵押、质押、留置和定金。在建设工程实践中，较为常见的是保证与抵押，因本文篇幅所限，本文也仅就此两项担保方式的时效问题进行阐述。
2、抵押权的相关期限规定。
抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。
（1）抵押权的生效起算点。
抵押权的生效起算点需要注意，动产抵押权和不动产抵押权的抵押权生效要件不同。
《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”；第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”；第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”。
从上述规定可以看出，不动产的抵押权需以完成抵押权登记为生效要件，不动产抵押权未经登记，债权人不享有抵押权，不动产抵押权自登记之日起生效。而动产的抵押权不以登记为生效要件，仅需抵押合同生效，则相应抵押权就生效，动产抵押权自抵押合同生效之日起算。
（2）抵押权的消灭期限。
《物权法》第177条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”《担保法》第52条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”
从上述规定可以看出，抵押权仅在债权消灭、抵押权已实现完毕、债权人放弃抵押权或法律另有规定担保物权消灭情形时消灭。上述规定看似简单，却蕴含2个实践中企业处理抵押权时的常见问题：（1）如果双方当事人约定了抵押权的有效期间，则当该期间届满，抵押权是否消灭。（2）部分抵押登记机关在登记抵押权时会注明抵押权的起止期限，则该期限届满时，抵押权是否消灭。
上述两个问题的答案均是抵押权不消灭，原因在于，《物权法》第177条并未将双方当事人约定抵押权期间作为抵押权消灭的条件，法律也并未赋予抵押权登记机关设立抵押权的除斥期间的权利。故上述两种情况下，抵押权均未消灭。
《最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函》指出：“依照《中华人民共和国担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。”
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”
《北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答（之二）》中规定：“（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？当事人约定的关于抵押期间的条款无效，只要担保的债权存在，抵押权也存在。”。
故双方当事人在合同中约定抵押期间条款无效，没有法律意义。
（3）抵押权的实现期限。
《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”
可知抵押权的实现期限有2种，既可以是债务到期之日，也可以双方当事自行约定行使抵押权的条件。抵押权的实现除了需要满足债务到期或约定的情形发生的积极条件外，还需要满足未超过主债权诉讼时效的消极条件。且关于抵押权的实现与主债权的诉讼时效之间的关系，施工企业还需要注意以下三个非常重要的问题。
1）《物权法》对《担保法解释》的修改。
《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
《担保法解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
可以看出，上述两个法律对于抵押权与主债权时效关系的规定不同，《物权法》规定，抵押权仅能在主债权诉讼时效内主张；而《担保法解释》第12条第2款规定，抵押权可以在主债权诉讼时效经过后2年内主张。此处，应当适用《物权法》的规定。原因在于，《担保法》所规制的对象是所有的担保关系（保证、抵押、质押、留置和定金），属于一般法；而《物权法》是对于抵押权这一担保物权的特殊规定，属于特别法；根据特殊法优于一般法的原则，应当适用《物权法》的规定。《担保法解释》生效于2000年，而《物权法》生效于2007年，根据新法优于旧法的原则，也应当适用《物权法》的规定。
综上，虽然《担保法解释》本身并未废止，但其12条第2款的规定因《物权法》的制定而废止，抵押权仅能在主债权诉讼时效内主张。
2）主债权诉讼时效中断、中止、延长的，抵押权实现期限发生相应变化。
《物权法》第202条的规定将抵押权的实现期限与主债权的诉讼时效期间完全地挂钩，故主债权诉讼时效中断、中止、延长的，抵押权实现期限也相应发生中断、中止、延长的效果。
3）抵押权不适用时效制度，主债权诉讼时效经过将导致抵押权消灭。
《物权法》第202条对于主债权时效经过而未行使抵押权的效果规定为 “不予保护”，很多人就认为抵押权超过期限的效果等同于诉讼时效，如果债务人自愿履行或未主张相应时效抗辩，则抵押权人依然有权行使抵押权。该观点并不正确，主债权时效经过而未行使抵押权的效果并非债务人取得时效抗辩权，而是抵押权的彻底消灭。
原因在于，首先，抵押权属于支配权，并非请求权，本身不适用时效制度。其次，抵押权是为了确保债权人实现债权的主权利而设立的从权利，时效经过后，如果债务人不愿意履行债务，主权利由于债务人行使时效抗辩权而被阻却，无法行使，作为从权利的抵押权不可能单独行使，如果债务人自愿履行债务，那么债权人的债权已得到清偿，无需再行使抵押权，故主债权诉讼时效经过，抵押权没有需要特别保护的必要。最后，抵押权的另一种效果是保证债权人的债权优先于一般债权人的债权，如果允许抵押权在主债权诉讼时效经过以后双方当事人可以通过合意延续抵押权的优先效力，可能侵害到其他债权人的的债权。综上，主债权时效经过而未行使抵押权的效果并非债务人取得时效抗辩权，而是抵押权的彻底消灭。《最高人民法院公报》2017年第7期公报案例《李睿上诉王军抵押合同纠纷一案》（北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号）中也进一步明确了抵押权消灭的观点。故施工企业一定要在抵押期间内及时行使自身抵押权。
（4）抵押权的加速到期制度。
一般而言，抵押权作为从权利，其实现期限受主债权期限限制，主债权到期，才能行使抵押权。但存在一种特殊情况，抵押权可以倒逼主债权加速到期，从而间接提前自身的实现期限。
《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”
该条款明确，如果因为抵押人的不当行为导致抵押财产受损的，抵押权人可以要求其停止不当行为并补足相应抵押财产价值，如果抵押权人拒绝停止不当行为或未予以补足的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，也即主债权清偿期限提前到期，同时引起抵押权人可以马上就抵押物行使抵押权。
适用该条款的时候需注意，该条款的适用必须以抵押人的不当行为为前提，如果是第三人的行为导致抵押财产减少的，抵押权人不能要求提前清偿。抵押权人仅能依据《物权法》第174条：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”取得相应补偿。
3、保证合同的期限规定。
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（1）保证合同的生效期限。
《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”
由上文可见，保证合同的表现形式很多，包括书面的保证合同、独立的担保书、主合同中的保证条款及口头保证。保证合同自双方约定生效之日起生效，双方未约定生效日期的，以如下原则确定生效日期，书面合同或担保书自签订之日之日生效；保证合同以保证条款形式出现时，以主合同生效之日起生效；口头保证自作出起生效。
（2）一般保证与连带保证。
保证合同的各类期限与保证方式息息相关，故解析保证合同各类期限规定前，必须先解析保证方式的相关规定。
《担保法》第16条规定：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。”第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
可见，保证分为一般保证和连带责任保证两种。当事人可以自行约定采用的保证方式，没有约定或约定不明的，应认定为连带责任保证。一般保证的债权人必须在已起诉、胜诉并强制执行债务人财产后还无法清偿债务时，才能要求保证人履行保证义务；而连带责任的债权人只要主债权履行届满，即可要求保证人承担保证责任。
（3）保证合同的保证期间。
《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”
可见，保证合同中，双方当事人可以约定保证期间，保证期间是一种除斥期间，超出保证期间的，保证人不承担保证责任。这与抵押权的规定具有重大区别，抵押合同当事人是无权约定抵押权行使期限的，但保证合同当事人可以自行约定保证期间。虽然法律赋予了当事人约定保证期间的权利，但对当事人间期间的约定施加了多重限制，具有诸多特殊规定。
《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”
《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
上述条款规定归纳如下：
1）保证合同对保证期间有约定的情形下，保证期间根据双方当事人的约定确定。但存在2种特例：第一，约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。第二，有约定但约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
2）保证合同对保证期间没有约定的情形下，保证期间为6个月，起算点规定如下：通常情况下，保证期间自主债务履行期限届满之日起算；主债务没有约定履行期限的，自债权人催告主债务时确定的宽限期届满之日起算；债务人破产的，自破产程序终结之日起算。
（4）保证合同的诉讼时效。
如果债权人在保证期间内及时向保证人主张了保证义务，则保证合同的诉讼时效开始起算。且尤其需要注意，一般保证与连带责任保证的诉讼时效规定不一致。
1）一般保证的诉讼时效。
《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”
一般保证的诉讼时效自债权人向债务人提起的诉讼或仲裁的判决或裁决生效之日起算，且一般保证的诉讼时效除了因自身事由引起的诉讼时效中断、中止之外，还与主债务诉讼时效同步中止、中断。
2）连带责任保证的诉讼时效。
从《担保法解释》第34条、第36条的规定可见，连带责任保证的诉讼时效是从主债务履行期限届满后，债权人在保证期间内向保证人主张保证责任之日起算，故债权人是否事先向债务人主张过债务，均不影响连带责任保证诉讼时效的起算；且主债务诉讼时效中断的，连带责任保证诉讼时效不中断；但主债务诉讼时效中止的，连带责任保证诉讼时效中止。
故连带责任保证的诉讼时效相对于一般保证的诉讼时效，具有更多的独立性，除了中止事由之外，连带责任保证的诉讼时效几乎不受主债权诉讼时效的影响，此事项尤其值得施工企业注意。
3）主债务诉讼时效经过，保证人获得时效抗辩权。
《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”
《时效制度若干规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”
可见，如果保证责任的诉讼时效经过，保证人当然获得时效抗辩权，但与其他法律关系不同的是，保证人不仅可以主张保证责任的时效抗辩权，还可以同时主张主债权诉讼时效的时效抗辩权。
4）诉讼时效、保证期间经过之后，保证人还需承担保证责任的例外情形。
原则上，诉讼时效、保证期间经过之后，保证人无需承担保证义务，但存在2种特例。
第一，主债权时效经过以后保证人提供保证的，保证人不得主张主债务的时效抗辩权。
《担保法解释》第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”
可见，如果保证人是在主债务诉讼时效经过以后提供的保证，则保证人不能主张主债务的时效抗辩权，应当承担保证责任。
第二，履行保证责任的通知书签字手续至关重要。
《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”
《担保法》第15条规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”
可见，如果保证期间经过以后，债权人发出的催款通知书的形式符合《担保法》第15条规定的形式要件，并能体现出要求保证人承担保证义务的意思表示，保证人在通知书上签字的行为视为作出愿意保证的承诺，新的保证合同成立，保证人应当承担保证义务。
三、担保的法律复杂性对施工单位履约证据管理的更高要求
从上文可以看出，仅担保中抵押权与保证的期限规定就如此复杂，意思自治原则与法定原则相互穿插，具有极高的法律适用难度，而担保的实体权利部分自然难度更加巨大，且担保是一种从权利，司法实践中，其法律规定与主合同的规定一旦交织，则其适用难度更是巨大，对施工企业的管理要求自然更高。
1、担保类合同的专业复杂性要求必须由区域级别以上法务部门或专业法律顾问严格把关。
从工程实践上来看，工程项目部的法务或合同管理人员的水平远远达不到驾驭担保类合同的要求，担保类合同往往直接关系到巨额款项，对企业影响影响巨大，而担保类合同具有较多的法律要求，一旦出现法律瑕疵，往往直接影响合同效力。
相对于其他工程履约管理自下而上，由项目部主导，区域公司、总公司宏观把控的管理方式不同；担保类合同应当自上而下，由区域或总公司法务主管部门作为制定主体，项目部应当承担配合辅助的任务，以确保担保权利的取得没有法律瑕疵。如果企业法务部门并无处理担保类合同的经验与能力的，应当聘请专业律师进行审核把关，以保护企业合法权益。
2、加强对担保类合同的期限规定的学习，避免程序失权。
担保类合同的各类期限，意定期间与法定期间相混杂，未经专业学习，难以区分其中的区别，且涉及大量除斥期间及诉讼时效规定，一旦适用错误，往往导致企业权益程序失权，难以主张。
故企业应当加强对担保类合同的期限规定的学习，最好应当组织相应法务人员，合同管理人员进行专项培训，以强化概念，厘清思路，优化适用。
3、担保权利的期限，应当并入时效管理。
本系列文章第41篇，即“时效篇”的开篇，介绍了时效管理制度的构建要点，担保期限也是企业时效管理的重点之一，应当并入该制度的构建中，且应当作为重点列支，以保障担保期限的层层反馈审核，确保万无一失。
精彩回顾
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十一）——从浙江凯翔公司败诉看施工企业以除斥期间行使工程价款优先受偿权应注意的法律问题
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十）——从要求以送审价作为竣工结算依据的请求被驳回，看除斥期间维护施工企业权益的作用
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十九）——从江西丰城三期电厂11.24事故处理，看施工侵权赔偿纠纷诉讼时效的连带性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十八）——从中建四局三公司3年零11月起诉获胜案，看造价纠纷诉讼时效的特殊性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十七）——从浙江慈吉教育集团五年后提起工程质量缺陷赔偿案，看质量诉讼时效的相对性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十六）——从浙江凯翔公司巨额工期索赔基本败诉案，看工期诉讼时效的复杂性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十五）——从合同权益获得法律保护的两个典型案例，看诉讼时效中断及其证据管理
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十四）——从18亿元PPP项目中标被投诉案，看行政管理部门对工程投诉、处罚的时效与期限
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十三） ——从某园区市政管网纠纷案看诉讼时效所涉期限的起算与截止
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十二）——履约证据管理的难点：诉讼时效决定证据的采信和证明力
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(四十一) ——诉讼时效法律制度及其对建设工程权益主张的极其重要性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（四十） ——以案件结算是否下浮9％看施工合同备案是一种特殊的签证
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十九）——从普陀城投公司担保案意外胜诉看形成送达证据链的管理要求
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十八）——上海一中院审理工程总承包案的司法鉴定对证据管理的新要求
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十七）——从浦东某工程质量纠纷处理看诉前鉴定的现实意义及实务操作
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十六）——从某建筑公司14.2亿元工程及索赔案看鉴定材料的收集和提交
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十五）——从中建某局泉州工程欠款发回重审案看司法鉴定的提起与失权
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十四）——从欢乐谷人身损害赔偿案看程式文件“过程检查”的极端重要性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十三）——被判3032万元违约金看“过程检查”工期顺延证据的极端重要性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十二）——上海斜楼案忽视过程检查未及时办理设计变更签证导致的致命后果
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十一）——从宾馆“红水”案看过程检查解决设计缺陷签证的成功经验
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十）——杭州中强案过程解决工期顺延签证索赔实务操作的成功经验
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十九）——他山之石，可以攻玉：2017版菲迪克银皮书签证与索赔新规定
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十八）——合同交底重点：2017版施工合同签证、索赔规定及其证据管理
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十七）——“勤于签证、精于索赔”八字方针在合同交底中的重要意义
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十六）——担任上海建工集团索赔项目评委感受“定人专管”之魅力
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十五）——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十四）——施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节”
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十三）——从垃圾堆里找证据案看企业构建“三落实”管理机制的重要性
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十二）——汇总先进企业共691项合同履约证据清单值得在行业大力推广
◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十一）——中建八局“三个意识”提升履约证据管理水平的经验值得借鉴
