结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十）——从要求以送审价作为竣工结算依据的请求被驳回，看除斥期间维护施工企业权益的作用
编者按
从这篇文章开始，朱树英律师将陆续用三篇文章，与大家专门讨论与诉讼时效有关的除斥期间问题。
谈到除斥期间，法律人肯定都不陌生，它指的是法律规定某种民事权利存在的期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭，且该除斥期间不发生法律上中止、中断的效力。对于广大施工企业来说，其参与工程建设的法律基础是合同，签订合同自然涉及合同的撤销权。而《合同法》第54、55条规定所涉撤销权的行使期限一年，正属于过期作废的除斥期间。当然除合同的撤销外，实际上与施工企业生产经营活动相关的除斥期间种类还有很多，且散布于各法律条款中，处理方式也相当复杂。在朱律师看来：“若能以合适的方式加以利用，除斥期间制度将成为企业维护合法权益的有效工具。”
今天，朱树英律师将通过八方建设公司以送审价作为竣工结算价请求被驳回纠纷案，为我们讲述施工企业以司法解释第20条规定的除斥期间维护合法权益必须加强相应的证据管理。权利的行使是争分夺秒的，施工企业要想抓住该条款规定中有关除斥期间适用的前提条件，不在诉讼过程中留下遗憾，那就赶紧读读这篇文章吧，今日“树英说”，精彩为您奉上——
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（五十）——从要求以送审价作为竣工结算依据的请求被驳回，看除斥期间维护施工企业权益的作用
朱树英
树英说
时效篇
施工合同履约证据及其管理
在本系列文章的第41篇也就是时效篇的第一篇《从浙江长兴建筑公司在诉讼时效最后一天起诉看诉讼时效法律制度及其对建设工程权益主张的至关重要性》，我曾详细介绍了诉讼时效期间的概念和重要作用。诉讼时效期间是期间的一种，民法之所以要规定权利行使或存续的期间，主要目的在于稳定民事法律关系和维护社会正常秩序。然而，民法中如果只有诉讼时效期间的规定，还不足以完全达到这个目的，因为诉讼时效并不能够适用于所有的民事权利，在某些情况下，比如涉及到解除权和撤销权，由于其在性质上属于形成权，并不适用诉讼时效期间。如果对此类权利的行使不设置时间上的限制，相应的民事法律关系将处于无限期的不确定状态。因此，各国民事立法在诉讼时效期间之外又对某些特定权利规定了不变的存续期间，这就是除斥期间。除斥期间，又称预定期间、预备期间，是指法律规定或者当事人约定的权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，期间届满后即发生该权利消灭的法律后果。除斥期间的制度价值在于尽快消除因形成权带给当事人法律利益的不确定状态，稳定彼此的民事法律关系，进而维护民事活动的诚信和公平原则。
施工企业参与工程建设的法律基础是合同，既然要签订合同，则自然涉及合同的撤销权。对于合同撤销权的期间，《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”该条款所指的一年，即是典型的除斥期间，如果在当事人知道或应当知道撤销事由之日起，一年内没有行使撤销权的，撤销权本身就归于消灭，当事人无法再行使。当然，施工企业在履约过程中所涉及到的除斥期间远不止于合同的撤销，实际上，与施工企业生产经营活动相关的除斥期间种类很多，而且散布于各法律条款中，处理方式也相当复杂，但若能以合适的方式加以利用，除斥期间制度将成为企业维护合法权益的有效工具。
针对建设工程竣工结算难的问题，《司法解释》第20条作出专门规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”其中的“约定期限”即是除斥期间的一种。该规定为保护施工企业合法权益提供了有力支撑，在维护农民工权益和社会稳定方面也取得了良好效果。但在实践操作中，也有施工企业因为未能抓住该条款规定中有关除斥期间适用的前提条件，从而在诉讼过程中留下了遗憾，本篇案例就是一个典型。
一、八方公司以送审价作为竣工结算价的请求被驳回体现除斥期间重要性。
浙江八方建设集团有限公司（下称八方公司）通过招投标方式取得景宁石印山房地产开发有限公司（下称石印山公司）的居住小区建设项目。2004年6月21日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：石印山公司将居住小区A标段所属建安、装饰及相关室外附属工程发包给八方公司建设施工，工期为自开工之日起300天，合同价款为固定合同价1453.96万元，并对合同外价款的调整方法及风险费用的计算方法作了相应约定。同年6月22日，双方又签订了《补充条款》，约定建设工程综合费率、暂定价取值标准和、水电安装工程范围、材料价格变化、工期及工期延后违约责任等事项。2004年7月10日、8月28日，被告石印山公司分别发出开工报告，2005年6月23日，八方公司完成主体结构工程，12月20日整体工程竣工并经验收为合格。2006年9月17日，八方公司将居住小区A标决算书一式三份共三本递交被告。嗣后，石印山公司将讼争工程委托第三方单位对工程竣工结算进行审计，2008年3月10日该单位出具工程造价审计报告。
2008年2月14日，八方公司向一审法院提起诉讼，请求判令被告支付工程款595万元，并支付延期付款利息。被告提起反诉，请求判令原告返还超付工程款48.16万元，垫付水电费及修理费计17.53万元，并支付工期延误违约金205万元。本案一审最大的争议焦点在于：八方公司认为，2006年9月17日已将讼争工程决算书交给石印山公司,对方在合同约定期限内未提出异议，依照《司法解释》第20条规定，该决算书应作为工程量及工程总造价的定案依据。石印山公司认为，双方合同未明确发包人收到竣工结算文件在一定期限内不予答，则视为认可竣工结算文件的一致意见表示，该竣工结算文件不能作为工程结算的依据，八方公司提交的决算书不能作为工程结算的依据。一审法院认为：双方签订的建设工程施工合同通用条款所约定的发包人从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，不能做扩大的解释；且专用条款中没有约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”的内容；同时，原告递交的决算书非完整的竣工结算文件，可能会导致通用条款所约定的不能正常进行工程竣工结算，该责任由递交竣工结算文件方承担。故原告主张依决算书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据理由不能成立。后原告提起上诉，也未获二审法院支持。
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本案中，我是八方公司二审的诉讼代理人，就竣工结算及相应除斥期间的问题，我曾与之多次交流，当事人对自己在最初拟定合同时关于竣工结算条款的疏失抱憾不已。
施工企业如何才能充分利用上述最高院《司法解释》第20条有关工程价款送审价除斥期间的规定,如何据此维护在竣工结算阶段的合法权益呢？我认为贯彻该司法解释的除斥期间规定应符合如下前提条件：
1、合同须对“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”有明确的约定。
针对《司法解释》第20条规定的具体适用，最高人民法院答复重庆高院请示的批复《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》([2005]民一它字第23号)，明确指出：“你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。”由此，进一步明确了适用《司法解释》第20条的前提条件为双方当事人的明确约定。由于竣工结算的除斥期间是具有相应的约定，如果无双方合意是无从谈起的，因此施工企业在洽商、签订合同阶段对此即应着手准备。
2、施工企业应按约定向发包人一次性提交完整的竣工结算文件。
本案中，一审法院认为原告请求不能成立的重要理由为“原告递交的决算书非完整的竣工结算文件，可能会导致通用条款所约定的不能正常进行工程竣工结算，该责任由递交竣工结算文件方承担”。因此，施工企业在适用《司法解释》第2条的前提在于向发包人提交完整的竣工结算文件，包括工程竣工图、工程结算书以及变更计量资料等各方面的相关文件，且施工单位应一次性完整提交。
二、将诉讼时效期间和除斥期间进行对比，能够使施工企业对除斥期间的概念和应用有更加深刻的理解和认识。
除斥期间和诉讼时效期间都属于期间，都是一定的事实状态经过一定的期间而发生一定的法律后果，但具体而言又存在很大的差异。相比较除斥期间，施工企业一般都是对诉讼时效期间更加熟悉，因为但凡有建设工程争议纠纷，总能接触到诉讼时效的概念，而除斥期间散布于各法律条款和合同约定，实务操作当中又隐藏于工作细节，往往难以全面把控。因此，施工企业如果要应用除斥期间维护权益，首先应当明确相关概念，而与诉讼时效期间进行对比就是一个有效的途径。
1、设立依据不同。
诉讼时效期间须由法律规定，《民法总则》第197条明确规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。”
除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间，前者由法律直接规定，后者允许当事人根据法律自行约定。甚至在法律允许的情况下，除斥期间也可以是由一方向对方单方提出的一个合理期限，例如，《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这一规定明确了合同解除可以由法律规定除斥期间，也可以由当事人直接约定除斥期间，并允许在法律没有规定或当事人未约定期限时由对方催告确定合理期间。
2、法律后果不同。
诉讼时效期间届满的法律后果是对方当事人的诉讼时效抗辩权，如果义务人主张时效抗辩并且抗辩成立的，权利人将不能得到公权力的救济，但权利人仍然拥有自然的债权，若义务人自愿履行义务的，不得事后再主张返还。
除斥期间届满的法律后果是实体权利消灭。例如，发承包人所签订的建设工程施工合同中约定，索赔事件发生后28天内，承包人未提出索赔的，视为放弃索赔权利。该项规定便属于约定的除斥期间，如果承包人未在28天内提出索赔，发包人不再承担赔偿责任。
3、适用客体不同。
诉讼时效适用于请求权，但不是所有请求权，《民法总则》第196条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”
除斥期间主要适用于形成权，如解除权、撤销权、追认权等，但并不是所有的形成权，有些形成权是没有除斥期间的限制的，如共有物分割权。有些情况下除斥期间也适用于请求权，如上一点所述的索赔请求权。
4、适用条件不同。
对于诉讼时效，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。诉讼时效须由当事人主张后，人民法院才能审查诉讼时效是否超过的问题。但除斥期间届满后，法院可以依职权主动适用，而无需对方当事人提出除斥期间的抗辩，义务人自愿履行的，也可以再次请求法院追回。
究其根本，诉讼时效届满的法律后果是产生对方当事人诉讼时效的抗辩权，应由对方当事人行使抗辩权利，对方当事人对于自身的民事权利有处分的权利，其如果放弃主张，法院也无权越俎代庖，不能干扰对方当事人权利的行使。而除斥期间一旦届满，实体权利归于消灭，对于权利是否存在，则是法院可以认定的事实。
5、起算时间不同。
《民法总则》第188条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”第199条又规定诉讼时效的计算方法由法律规定，因此，诉讼时效期间的起算时间是法定的。
除斥期间根据法律规定的时间或当事人约定的时间起算，包括法定起算点和约定起算点。在法律未规定或当事人未约定除斥期间的起算点的情况下，一般来说，应自权利产生之日起算。
6、期间可变性不同。
诉讼时效可因各种法定原因而中止、中断或延长，《民法总则》第188条、第197条对此有明确规定。
除斥期间则是一个不变的期间，无论法律规定或合同约定的期间，均不可变，不能中止、中断或延长。
三、除斥期间与施工企业的合同履行、日常经营管理密切联系且易被忽视，施工企业对于相关事项、特别是涉及到重大利益的事项应提高关注度。
当施工企业在履约过程中的合法权益难以保障时，提起诉讼是解决争议纠纷的主要方式，一旦需要提起诉讼，对于诉讼时效期间在内的有关事项施工企业都是很重视的。与之相比，贯穿于合同履约和日常经营管理的除斥期间反而容易湮没在繁多的事务中。但是，除斥期间与企业的经济利益直接相关，可以说，企业之所以要通过诉讼来维护权益，很多情况下就是因为在平时的工作中忽视了除斥期间，导致过期失权。而此时即使提起诉讼，最终也难以获得主动，进而“翻盘”。正如我在上文所述，除斥期间条款散布于法律与合同，实务操作当中又与其他工作同时进行，因而有必要对其中与企业重大利益相关联的除斥期间专门列出分析。
1、签证与索赔的除斥期间。
建筑工程发承包市场竞争激烈，只有“勤于签证、精于索赔”的施工企业才能确保成本、争取利润、进而发展壮大。如何才能做到“勤于签证、精于索赔”，在约定的除斥期间内提出要求并随附相关材料是很重要的一点。
《2017版施工合同》对履约过程中的签证索赔事项有较为详尽的约定，其中，涉及签证条款有45个，涉及索赔条款有46个，涉及除斥期间约定有11个。对于最重要的索赔条款，《2017版施工合同》19.1“承包人的索赔”约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；……”，对此，施工企业在使用、引用或参考时均应注意。
2、竣工结算的除斥期间。
工程完工具备使用条件后，发包人往往急于投入使用却怠于处理与承包人的竣工结算事项。为了防止发包人对竣工结算工作的拖延，《2017版施工合同》也约定了有针对性的除斥期间，其14.2“竣工结算审核”约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”，这是一条对维护施工企业合法权益有重要作用的合同条款，也是对《司法解释》第20条的积极响应。对此，施工企业可根据实际情况在合同洽商、签订阶段使用、引用和参考。本篇已在案例中解析了竣工结算除斥期间的适用条件，在此不再赘述。
3、受偿权的除斥期间。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一条款确立了承包人就建设工程折价或者拍卖价款的优先受偿制度。
至于承包人优先受偿权的期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对此予以了明确。由此，优先受偿权的行使期限是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，发承包双方不能约定变更，更不能附条件行使。
4、2017版施工合同约定的各类除斥期间。
2017版施工合同紧密结合当前工程建设市场的实际情况，充分考虑到了发承包双方在履约过程中的利益诉求，通用条款中涉及到除斥期间的条款有11条，除了签证、索赔，还涵盖了紧急情况下暂停施工、材料与工程设备替代、变更估价、单价和总价合同计量、进度款审核和支付、支付分解、竣工结算资料申请和审核、最终结清等履约过程中可能遇到的各种情况，施工企业在具体的应用中应予以仔细甄别。现将2017版施工合同通用条款中涉及除斥期间的条款及具体除斥期间一一列举如下：
（1）7.8.4：紧急情况下暂停施工（除斥期间：24小时）；
（2）8.7：材料与工程设备替代（除斥期间：14天）；
（3）10.4：变更估价（除斥期间：14天）；
（4）12.3.3：单价合同计量（除斥期间：7天）；
（5）12.3.4：总价合同计量（除斥期间：7天）；
（6）12.4.4：进度款审核和支付（除斥期间：7天）；
（7）12.4.6：支付分解表（除斥期间：7天）；
（8）14.1、14.2：竣工结算资料申请和审核（除斥期间：28天）；
（9）14.4：最终结清（除斥期间：14天）；
（10）19.1、19.2：承包人提交索赔（除斥期间：28天）；
（11）19.3、19.4：发包人提交索赔（除斥期间：28天）。
四、鉴于除斥期间在维护权益过程中的重要性，施工企业有必要根据其特点加强管理。
无论是诉讼时效期间还是除斥期间，施工企业之所以要对其加强理解并在实际中予以应用，最终的目的还在于通过对期间、时效等因素的管控落实履约过程中的法律事务管理，进而维护企业的权益。这就要求施工企业不能仅仅浮于表面的概念，而是要透彻理解，最终在企业的生产经营活动中实现管控。对于除斥期间而言，施工企业可以主要针对其灵活性、复杂性和紧迫性的特点加强管理。
1、除斥期间的设立具有灵活性，施工企业在合同洽商和签订阶段即应争取更公平合理的期间条款。
诉讼时效期间须由法律规定，而除斥期间则分为法定除斥期间和约定除斥期间。由本篇上述内容，合同撤销和建设工程优先受偿的除斥期间由法律规定，合同解除、签证和索赔、竣工结算等除斥期间则可由合同约定，由于在合法的前提下，民事法律关系当事人可以基于意思自治的原则设定权利义务及相应期间，因此除斥期间的种类、计算等相比较诉讼时效期间的法定有很大的灵活性。以《2017版施工合同》为例，其中有关签证、索赔的通用条款涉及除斥期间的有11条，都属于合同双方当事人意思自治的范围。
正是由于除斥期间的灵活性，给施工企业在合同洽商和签订阶段维护权益提供了很大的空间。虽然在现实情况中，由于发包人的强势地位，承包人很难争取到对自己明显有利的条款，但要求条款尽量公平合理的努力还是必须的。不过以我多年的从业经验，仍然有法律观念与合同观念淡漠的施工企业对于合同条款中有关除斥期间的约定毫无概念或是漠不关心，直到因纠纷争议诉诸法院时才发现合同洽商阶段就无谓损失了那么多权利。因此，对于除斥期间的灵活性施工企业要充分利用，最起码不能放弃权利的争取机会。
2、除斥期间的种类和存续期间具有复杂性，施工企业需要全方面的跟踪才能有效管理。
由于部分除斥期间能够根据施工合同当事人洽商的结果进行设置，实践中除斥期间的种类和存续期间具有复杂性。同样以《2017版施工合同》为例，通用条款中有关签证、索赔的除斥期间条款有11条，对应着不同的权利义务，存续时间也不尽相同。这还仅仅是一版施工合同示范文本关于签证、索赔的除斥期间，此外还有合同的变更、撤销和解除以及建设工程优先受偿、保证人的保证等等涉及到除斥期间的情况。甚至可以理解为，施工合同履约的过程多复杂，相应的除斥期间就有多复杂。
更为重要的是，诉讼时效期间在施工企业提起诉讼时才有所体现，而除斥期间则分布于日常经营管理中，稍不注意则可能疏失，因而对企业的法务系统和管理能力一种有效的检验。可以说，只有综合能力和人员素质到位的施工企业才能完善地处理包含除斥期间在内的各项工作事项。
3、除斥期间具有紧迫性，施工企业在行使相应权利和履行相应义务时更加应当及时。
《民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”由此，诉讼时效期间最少三年，可以中止、中断、延长。而除斥期间则不然：合同的撤销权是1年，建设工程优先受偿权是6月，甚至有短到以小时计的除斥期间，而且期间不变，不适用中止、中断、延长。
此外，诉讼时效期间过后权利人仍然拥有自然权利，在实践操作中如果发承包双方还有其他事务或后续还有合作关系，施工企业因此还可以要求发包人自愿履行义务。而除斥期间过后，实体权利归于消灭，施工企业再要求对方履行义务已无法律方面的理由，因此主张除斥期间对应的权利更有紧迫性，更加要及时。
综上，除斥期间作为期间的一种，是企业在履约过程和经营管理中维护权益必须要考虑的因素。只有透彻地理解了除斥期间的概念，抓住了其灵活性、复杂性和紧迫性的特点，施工企业才能避免工程建设参与过程中合法利益的无形和无谓流失，在激烈的市场竞争中取得更有利的地位。
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