隐蔽的串通投标纠纷，法官如何分配双方举证责任？ | 众案组
基本案情
案号 （2013）东民初字第14132号
原告：北京智程景颐科技有限公司（以下简称智程景颐公司）
被告：北京现代汽车有限公司（以下简称北京现代公司）
被告：北京国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）
被告：北京银景科技有限公司（以下简称银景科技公司）
2012年12月14日，被告北京现代公司与被告国际招标公司签订了代理招标委托协议书，约定北京现代公司委托国际招标公司代理'虚拟现实评审系统"项目招标工作。原告智程景颐公司、被告银景科技公司、北京世纪坐标科技有限公司、北京朗迪锋科技有限公司均对涉案项目进行了投标0 2013年2月6日，在被告国际招标公司处进行了涉案项目开标。评标结束后涉案项目进行了评标结果公示，公示结果为被告银景科技公司中标。
现原告智程景颐公司诉至法院，主张三被告在招投标过程中进行串通，要求法院宣告北京现代公司"虚拟现实评审系统"的采购招标项目中标无效，三被告连带赔偿原告经济损失及律师费。
原告智程景颐公司诉称：开际前，原告发现涉案招标项目的招标文件存在以不合理条件限制和排斥投标人之情形。招标文件中规定的技术规格唯一指向了Barco公司的产品，从而排斥了原告的投标。被告北京现代公司及被告国际招标公司无视原告在所有投标人中报价最低的事实，仅以原告未使用招标人指定的品牌进行投标为由，将原告的投标作为废标处理，系与其他投标人串通投标，被告银景科技公司中标应属无效。招标文件中规定的部分条件，原告确信无投标人能够满足此项要求。被告北京现代公司及被告国际招标公司最终确定未满足要求的被告银景科技公司作为中标人，明显系串通投标。原告请求法院依法判令：被告北京现代公司"虚拟现实评审系统"的采购招标项目中标无效；三被告连带赔偿原告经济损失及律师费。
被告北京现代公司辩称：原告投标文件提交的制造商授权函、资信证明书、制造商成功案例等都没有对招标文件的实质性条件和要求作出响应，理应被拒绝。
被告国际招标公司辩称：招标文件不存在不合理条件限制、排斥投标人之情形，所有投标人的投标文件均由评标委员会依法评审后出具结论。
被告银景科技公司辩称：银景科技公司投标文件符合招标文件要求，未与其他被告串通，原告指称三被告串通招投标无证据支持。
争议焦点：串通招投标标准为何
北京市东城区人民法院经审理认为，本案的争议焦点为涉案项目的招投标过程中是否存在违法行为，以及如存在违法行为，是否可以认定三被告构成串通招投标。
招标文件规定，投标人在投标中可以选用替代标准、品牌或型号，因此招标文件规定CLO及DynaColor技术不具有限制性和排斥性。根据原告在其投标文件中的表述，原告投标的科视投影机，其物理分辨率为4K，具备三片DLP，具备基于投影机内部全光谱亮度传感器技术的CLO技术，符合招标文件要求。因此DLP技术、CLO技术和4K分辨率并不能唯一指向Barco公司的产品，并未排斥原告的投标。原告智程景颐公司未中标系其自身原因导致，在案证据均不能直接或间接证明三被告串通招投标。
依照反不正当竞争法第十五条第二款、招标投标法第三十二条第二款、招标投标法实施条例第四十一条之规定，北京东城区法院判决驳回原告北京智程景颐科技有限公司的全部诉讼请求。
宣判后，原告及三被告均未提起上诉，一审判决生效。
法官说法：
反不正当竞争法第十五条第二款和招标投标法第三十二条第二款之规定，为法院审理串通投标不正当竞争案件的法律依据，但相关法律、法规及司法解释均未规定串通招投标中民事责任的构成要件、证明责任分配原则及证明标准，且该类型案件数量极少且可供参考的在先判例极为有限。如何认定投标者和招标者在招标、投标、评标的过程中进行了串通和勾结是审理该类案件的重点和难点问题，本案的裁判初步确定了该类案件的审理思路和裁判规则。
一、串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件
不正当竞争行为具有民事侵权的性质，是对正当竞争行为的违反和侵害。在竞争过程中，采用虚假、欺诈、恶意串通、损人利己的手段进行竞争，会损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序。不正当竞争行为的民事责任，系指经营者在市场竞争关系中违法实施不正当竞争行为而应承担的民事法律后果。串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件，是指认定在招投标过程中招标者与被诉投标者构成串通勾结并承担不正当竞争行为民事责任所必须具备的条件。具备该构成要件，则构成串通招投标不正当竞争行为民事责任；欠缺任何一个构成要件，都可能导致串通招投标不正当竞争行为民事责任的不构成。根据反不正当竞争法及侵权责任法的一般原理，串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件包括：
1．招标者和被诉投标者的行为违法。即招标者和被诉投标者违反法律法规的规定，实施以不合理的条件限制或者排斥潜在投标者，或者对其他投标者实行歧视待遇的违法行为。涉及的法律法规条文包括：反不正当竞争法第二条、第十五条，招标投标法第五条、第十八条、第二十条、第二十二条、第三十二条，招标投标法实施条例第二十三条、第二十八条、第三十二条、第四十一条。上述法律法规条文规定了在招投标过程中招标者和投标者应遵循的一般原则（如公开、公平、公正和诚实信用）以及具体行为准则。
如法官在案件审理过程中发现招标者和被诉投标者的行为违反了上述法律法规，如招标人授意投标人撤换、修改投标文件等，则两者存在串通勾结的可能性，法官应继续审查其他构成要件是否具备；如法官在对案件进行全面审查后发现招标者和被诉投标者在招投标过程中所实施的行为均属合法行为，则无须继续审查其他构成要件是否具备，可直接认定原告的指控不成立。投标者的违法行为一般为作为；招标者的违法行为既可能是作为，也可能是不作为，如向投标者泄露标底、评标委员会成员等信息为作为的违法行为，如在资格审查过程中不按照法律法规的规定严格审查投标者的资格条件为不作为的违法行为。
2．有损害后果。即原告的合法利益，因可归责于招标者和被诉投标者的原因事实发生，以致利益减少，包括直接损失与间接损失。直接损失指原告为投标所直接支出的费用，包括前期评估调研、编制标书等费用支出；间接损失主要指预期利益的丧失，如丧失中标机会进而丧失与招标人订立合同的机会。即使招标者与被控投标者实施了违反法律法规的行为，如果原告的损害后果并不存在或从未产生，则原告的诉讼请求不能得到支持。例如原告发生舍并、分立、破产等重大变化导致其投标资格丧失，其已不可能与招标人签订并履行合同，则此时原告的预期利益损失不可能产生。
3．招标者和被诉投标者的违法行为与原告损害后果之间具有因果关系。即招标者和被诉投标者实施的违法行为是造成原告损害后果的原因。即使招标者与被控投标者实施了违反法律法规的行为，原告存在损害后果，但是如果原告的损害后果并不是该违法行为所导致，则原告的诉讼请求依然不能得到支持。例如原告未中标系因其投标文件中有项目不符合招标文件规定的必须具备的条件，即原告未中标系其自身原因导致，则招标者和被诉投标者是否实施了违法行为，对原告能否中标无直接影响。
4．招标者和被诉投标者主观上有过错。即招标者和被诉投标者通过意思联络形成的排挤该投标者竞争对手的共同主观意图和心理状态。因串通勾结必须建立在意思联络的基础上，故招标者和被诉投标者的主观心态一般情况下为直接故意，个别情况下体现为直接故意和间接故意的结合，而不包括双方均为间接故意（投标者不存在不作为的可能）或-方存在过失（无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，均无法体现双方的意思联络）。直接故意，即招标者和被诉投标者明知自己的行为会起到排挤该投标者竞争对手，并导致该竞争对手合法权益受到损害的后果，而积极实施该行为。直接故意和间接故意的结合，即投标者积极实施排挤竞争对手的行为，招标者明知投标者的该行为会导致其竞争对手合法权益受到损害的后果，而通过不作为的方式放任该结果发生。
二、串通招投标案件的证明责任分配原则
《现代汉语词典》对于"勾结"一词的解释为："为了进行不正当的活动暗中相互串通、结合"，"串"即相互联络，"通"即达成共同的意图。串通招投标，即指在招投标过程中投标者和招标者之间通过意思联络达成了排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，并实施了以不正当手段排挤该投标者竞争对手的行为。
根据心理支配行为的心理学原理，排挤该投标者竞争对手公平竞争的主观心理支配招标者和被诉投标者实施排挤该投标人竞争对手的行为是构成双方相互勾结的事实路径，而勾结和串通必须以投标者和招标者之间的意思联络为前提，这一前提条件的生成必须以定的客观行为方式加以实现。从哲学上讲，这一过程是"客观（与对方进行意思联络）--主观（形成排挤投标者竞争对手的共同意图）--客观（实施以不正当手段排挤该投标者竞争对手的行为）"的过程。在串通招投标案件的审理过程中，法院应重点审查原、被告双方的证据，查明是否存在上述事实过程。根据证明责任分配的一般原则，主张消极事实者不承担证明责任，主张积极事实者应承担证明责任。具体到案件中，应由主张在招投标过程中存在串通招投标事实的-方承担证明责任。
观点一：原告应举证证明在招投标过程中存在前述"客观--主观--客观"的事实过程，如原告举证不能，则应承担不利后果。
但在实践中，与招投标相关的材料，包括投标者和招标者的通信记录、会议纪要、函件等均由招标者和被诉投标者掌握，原告无法直接提供上述材料以证明招标者和被诉投标者在沟通联络过程中达成了排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，只能通过申请法院调取证据的方式调取上述材料，而材料存在被删减、篡改的可能性。另外，现令的通讯方式更加多样和隐秘，即使招标者和被诉投标者确实存在沟通联络且达成了排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，原告仍极难举证证明该事实存在，而只有"实施排挤该投标者竞争对手的行为"这一客观事实相对而言较容易证明。
观点二：原告举证招投标过程中存在限制或者排斥潜在投标人的违法行为的客观事实，则举证责任发生倒置。
只要原告举证证明在招投标过程中存在违反招标投标法、招标投标法实施条例所规定的以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的违法行为的客观事实，则此时证明责任发生倒置，由招标者和被诉投标者承担"在招投标过程中，招标者和被诉投标者没有达成排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，且没有实施以不正当手段排挤该投标者竞争对手的行为，或实施的违法行为不属于排挤该投标者竞争对手的行为"的证明责任。
上述观点中，第一种观点将可能极隐蔽的意思联络的客观事实及排挤投标者竞争对手共同意图的主观事实的证明责任均分配给原告，显然对原告赋予了过高的证明责任，对原告较不公平；第二种观点虽然有利于保护原告的合法权益，但将在招投标过程中，招标者和被诉投标者没有达成排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，且没有实施以不正当手段排挤该投标者竞争对手的行为的消极事实的证明责任分配给被告，不符合证明责任分配的一般原理，且对被告较不公平。
因此，对证明责任进行分配时应考虑待证事实的证明难度、原告和被告的举证能力，并注重发挥司法的能动作用。如原告已举证证明招标者和被诉投标者在招标、投标、评标过程中实施了以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的违法行为的，法官可以将涉案招投标流程符合法律规定，评标委员会专家的产生程序符合法律规定且与招标者和被诉投标者不存在利害关系，招标者和被诉投标者实施的违法行为，没有导致排挤被诉投标者竞争对手的结等事实的证明责任分配给招标者和被诉投标者承担。法官还可以主动调取并审查招投标过程中形成的函件、招标书、投标书、评标报告等文件材料，综合判断涉案招投标过程中是否存在串通招投标行为。
三、串通招投标案件的证明标准
考虑到证明招标者和被诉投标者存在串通招投标行为的举证难度，此类案件的证明标准应为高度盖然性标准，即综合案件的全部证据，法官对涉案招投标过程中招标者和被诉投标者存在串通招投标行为是否能够达到内心确信。根据证据法的一般原理，直接证据的证明力较高，间接证据的证明力较低。如果有直接证据证明招标者和被诉投标者曾经召开会议商讨或者通过函件往来沟通并最终确定通过设立招标文件的某一特殊条款，达到限制或排斥该投标者竞争对手的目的，则可以直接认定涉案项目招投标过程中招标者和被诉投标者存在串通招投标行为。
但根据此类案件的具体情况，原告极难获得此类直接证据，而往往仅能提供一些间接证据。如果原告提供的证明招标者和被诉投标者存在串通招投标行为的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，能够使法官内心确信涉案串通招投标行为存在，则没有必要苛求原告提供招标者和被诉投标者存在串通招投标行为的直接证据。
如原告有证据证明被诉招标者曾经向被诉投标者泄露标底价、评标委员会成员信息、已先行投标的投标文件内容，或招标者在审查、评选标书时差别对待，或被诉招标者或其工作人员收受被诉投标者或其工作人员给予的回扣、财物或其他好处，或被诉招标人授意投标人撤换、修改投标文件，或招标文件违反《招标投标法》及《招标投标法实施条例》，存在限制或者排斥潜在投标人的特定条款，使某一特定投标者获得独特优势且招标者无法做出合理解释的，即使无直接证据证明招标者和被诉投标者存在意思联络和排挤投标者竞争对手的共同意图，法院此时仍可认定招标者和被诉投标者存在串通招投标行为。
