「法官论坛」挂靠人执行异议之诉能否影响建设工程款的归属

来源：人民法院报 2018年12月27日 第七版

转自：最高人民法院司法案例研究院

作者：张倩 张海峰 刘建章

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【案情回放】

中瑞公司在被告中旅银行贷款，因到期未还，中旅银行向法院提起诉讼。经审理，法院判令中瑞公司归还中旅银行借款本金1760万元及利息、罚息、复利，并承担诉讼费14.6万元。判决生效后，中瑞公司未按要求履行义务，中旅银行申请强制执行。另根据法院生效判决，中瑞公司对经检支队享有到期债权268万余元及利息，故法院依法向经检支队发出履行到期债权通知书和协助执行通知书，要求经检支队将应对中瑞公司承担的给付义务，直接向法院履行。案外人田某向法院提出书面执行异议，主张其系该项目的项目经理，是涉案工程的实际施工人，涉案工程款应当支付给自己。法院驳回田某的异议请求。田某不服，提起本案诉讼。

一审法院认为，本案所涉工程系经检支队发包，中瑞公司承包，二者签订了建设工程施工合同。无论田某是否为涉案工程实际施工人，其与经检支队之间不存在合同关系。田某自认，涉案工程款的支付系经检支队向中瑞公司开具支票，中瑞公司再背书给田某，说明向田某履行支付义务的主体系中瑞公司，而非经检支队。故对田某要求停止对经检支队工程款268万余元及利息的执行，并解除查封措施的诉讼请求，不予支持。原告田某不服提起上诉，二审法院经审理认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【不同观点】

本案的争议焦点在于，原告田某与中瑞公司之间的法律关系，及经检支队所应支付工程款的归属。对此存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，在中旅银行申请执行中瑞公司等金融借款合同纠纷一案中，中瑞公司系被执行人，人民法院有权依法强制执行该公司财产。经检支队的“罚没物资管理中心”建设项目系由中瑞公司承建，双方之间签订了建设工程合同。合同具有相对性，只在特定的当事人之间发生法律效力，只有合同的当事人才能基于合同向合同相对方主张权利。中瑞公司作为合同约定的建设工程承包方，有权向合同约定的发包方经检支队要求支付工程款，第三人不能依据该合同向经检支队主张该合同权利。本案所涉被执行财产为生效判决确认的中瑞公司对经检支队的债权，案外人田某自始至终是以中瑞公司代理人的身份出现，其对该笔工程款归属中瑞公司所有是明知的，本院依法强制执行该财产是正当合法的。故不应支持田某的诉请。

第二种观点认为，田某与中瑞公司实际上系挂靠关系，因其个人不具备承包建设工程的施工资质，便挂靠于中瑞公司名下，以公司名义对外承包建设工程，该行为因违背行政许可、规避国家有关行业准入制度，其签订的建设施工合同是无效的。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，田某作为实际施工人，可以就完成的工程量相应的价款主张权利。据此，该笔工程款的权利人应当为田某，并足以排除人民法院的执行行为。

【法官回应】

建设工程挂靠关系的认定规则和相关法律后果。

笔者同意第一种观点。本案系因建设工程挂靠施工引起的工程款归属纠纷。在挂靠人以被挂靠人名义施工并通过诉讼主张权利的情况下，如何界定挂靠人、被挂靠人、实际施工人等主体的权利义务，笔者将结合案情进行综合评判。

1.挂靠与内部承包的关系

在建设工程类纠纷中，大量存在没有资质的自然人或单位借用有资质的建筑施工企业资质进行工程施工的现象，习惯上将这种情况叫做挂靠。《解释》中并没有直接对建设工程挂靠进行定义，而是将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。现实中还有一种情形，由具有资质的建筑施工企业以内部承包的方式进行相应的建设施工。

两者的区别主要有以下几点：第一，内部承包关系中的承包人如果是项目经理等职工个人，其应当与建筑企业有合法的劳动关系或人事关系，如果是建筑企业的分支机构，应当是建筑企业公司章程包含的部门组织机构。而挂靠关系中的被挂靠的建筑企业与挂靠人之间是相对独立的主体；第二，内部承包关系中的建筑企业对建设工程的施工、质量进行监督和管理，对外承担合同责任。而挂靠关系中建筑企业实际上不对建设工程进行任何管理，只对挂靠人收取管理费；第三，内部承包人不是施工合同纠纷中独立的诉讼主体，在建设单位欠付工程款时，内部承包人不能以自己的名义直接向建设单位主张工程款。而挂靠关系中在被挂靠企业怠于主张工程款时，挂靠人可以自己的名义直接向建设单位主张权利；第四，挂靠行为为法律、行政法规所明确禁止，会导致其签订的建设工程施工合同无效。而内部承包行为为法律所允许，其签订的建设工程施工合同在没有其他法律禁止的条件下是有效的。

本案中，田某以中瑞公司名义进行施工，在中瑞公司收到工程款后，再支付给田某，双方应当属于挂靠关系。

2.两个合同的约束力

在挂靠关系中，存在以被挂靠人名义与建设单位签订的建设工程施工合同，还存在挂靠人与被挂靠人之间约定彼此权利义务关系的挂靠协议。这两个合同的效力，法律分别作出了不同评价。

建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

无效合同不产生法律约束力，双方基于合同取得财产，应予以返还。但由于建设施工合同的特殊性，合同一旦履行则难以返还，考虑到公平原则，《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。可见，对此问题，我国现行法律的规定比较灵活。

建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。被挂靠人依据挂靠协议所取得的挂靠费，显然属于违法所得，依法应当予以没收，并视情节加以其他处罚。如果挂靠人所施工部分经验收合格，在被挂靠人取得工程款后，扣除挂靠费和利润，其余建设施工的成本部分，应当支付给挂靠人。即挂靠人只能取得相应的成本价，不能取得任何收益。一旦所施工部分不合格，则丧失任何工程款的求偿权，包括其为建设施工支付的成本。可见，法律对挂靠协议是做否定性评价的。

3.建设工程款的物权属性

建设工程款即一定数量的货币，按照“占有即所有”的原则，在该物权实现之前，债权人享有的是相应的物权请求权，其实质仍为债权。当该一定数量的货币进入到债权人账户后，则成为现实的物权，即工程款进入谁的账户，即推定为归谁所有。具体到本案中，经检支队账户中的建设工程款及利息，在尚未支付给他人时，所有权人只能是经检支队；生效判决确认经检支队向建筑施工企业支付建设工程款及利息，该款项交付后即为建筑施工企业所有。但无论该款项是否支付，原告田某都不是该款项合法的权利人。

在中旅银行申请执行中瑞公司金融借款合同纠纷一案中，中瑞公司系被执行人，本案所涉被执行财产为生效判决确认的该企业在经检支队的债权，法院依法强制执行该财产是正当合法的。并且本案所涉工程系经检支队发包，中瑞公司作为合同约定的建设工程承包方，有权向合同约定的发包方要求支付工程款。在本案中，无论案外人田某是否为涉案工程实际施工人，其与发包方之间不存在合同关系。虽然，最高人民法院出于保护农民工合法权益的目的，在相关司法解释中赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但该条亦作出了限定性规定，即发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，且该条并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利。综上，该笔工程款田某不能取得排除人民法院执行的权利。

作者单位：

河南省焦作市解放区人民法院

河南省焦作市中级人民法院