姜海峰：物保和人保并存的法律适用——兼评(2016)最高法民终40号民事判决 | 民商辛说
辛正郁按：物保、人保的主张顺序以及物保放弃对人保的影响，是物保、人保并存时法律适用的疑难问题。不久前，最高人民法院第二巡回法庭作出一份终审判决，针对这两个问题就《物权法》第176条、第194条第2款之法适用给予了详尽阐释。姜海峰博士结合多年研究思考，对该判决论理部分所体现的裁判思路加以评析，观点虽不尽相同，但定能裨益相关法律规定意旨的深刻理解与正确把握。在司法公开的今天，围绕裁判文书展开的争论、探讨，自属理论实务良性互动的应有之义和重要途径。
阅读本文另需仔细斟酌的问题有二：1.意思自治在担保领域究竟居于何种地位。担保领域是物债交织的重点，在某种程度上，担保法制未来的发展方向就取决于意思自治的地位摆布。物权制度的刚性、封闭性与债法制度的柔性、开放性，关系如何、怎样协调，应是处在整合、完善阶段的中国民法必须重视的重大课题；2. 对当事人意思的解释和探究该如何进行。担保领域中动辄涉及合同解释，解释的过程表现为逻辑，但解释的结果则取决于经验。“约定是否明确”从来都不止于技术推演的过程是否顺畅，很多时候都由解释结果能否被接受所决定。逻辑与经验的消长验校一定是司法判断的永恒话题。
姜海峰 ，江苏大学法学院讲师，南京大学法学院博士研究生，主要从事物权法和侵权法课程的教学。
一、引言
物保（proprietary security；Realsicherheit）和人保（personal security，Personalsicherheit）并存时，其中有两个问题，也就是物保和人保的主张顺序以及物保的放弃对于人保的影响，《物权法》第176条和第194条第2款有相应规定，学界也一直对此有若干讨论。2016年10月31日最高人民法院网在线公布了“最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例”（http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-29211.html），其中第4个案例，也就是（2016）最高法民终40号江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案（以下简称40号案），则涉及了上述两条规定的适用。2016年12月14日中国裁判文书网又公布了该判决书的全文（http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=24f289cf-f199-41d5-bbef-d495deb2b362）。对于最高人民法院在该案中的一些裁判观点，实务界和学界有不少讨论。笔者关注这两条规定的理解与适用多年，借此最高人民法院对这两条规定的具体适用作出权威裁判之机，并应正郁兄之约，笔者全面梳理了自己对于这两条规定的理解，并在两个条文分析的最后，分别对40号案判决中对于这两个条文的相关理解提出自己的看法，恳请读者诸君批评指正。
二、物保和人保的主张顺序——《物权法》第176条之适用
《物权法》第176条全文为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该条第一句通过三个分句，规定了人保和物保并存时，处理债权人主张权利顺序的三项原则。
（一）第一分句的适用条件
第一分句首先强调，物保和人保并存的，债权人应当按照约定实现债权，也就是强调当事人的意思优先，体现了合同自由的私法原则。这种约定既可以包括债权人主张物保和人保的顺序，也可以涉及人保和物保担保的范围等等。
需要说明的是，第一分句预设了整个第一句适用的前提，也就是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。
1.就表述上看，其与《物权法》第170条规定的担保物权实现的条件是完全相同的。就债务人不履行到期债务来说，这是担保物权可以主张的前提条件，但是却不是所有的保证可以主张的条件。依据《担保法》第17条的规定，就一般保证来说，只有债务人不能履行债务，而非债务人不履行到期债务时，债权人才可以要求债务人主张保证责任，也就是与物保不同，人保中的一般保证，保证人有先诉抗辩权，此时根本就不具备《物权法》第176条适用的前提条件。亦即，整个第176条应该适用于，只要债务人不履行保证人就应该承担保证责任的情形，而依据《担保法》第18条第2款，只有连带保证人在债务人不履行债务时，才需要承担保证责任。可见，第176条第一句关于债务人不履行债务时，物保和人保的主张顺序的规定，只适用于物保和连带保证并存的情形。
2.就一般保证和物保并存时该如何处理，《物权法》上并无明确的法律依据，需要通过法律漏洞补充的方式来解决。由于一般保证通常有先诉抗辩权，债务人不履行而非不能履行债务时，债权人只能找物上保证人承担担保责任，而不能让一般保证人承担保证责任，就此来说，通常会由物上保证人先承担担保责任；但是物上担保先承担责任，并非必然。比如，在债务人不履行债务时，债权人不立即主张物上担保，而是先起诉债务人，在强制执行无效果时，也就是在一般保证人不再可能行使先诉抗辩权时，再主张物上保证人和一般保证人承担责任，此时自然不存在物上担保优先的问题。
3.第一分句还有所谓“发生当事人约定的实现担保物权的情形”，相比于《担保法》，这是《物权法》新增加的作为担保物权实现的条件。其具体内涵法律并没有作明确说明，实践中在债务人不履行债务之外就担保物权的实现条件进行特别约定的非常少见，原因应该是到期不履行债务已经是非常明确的担保物权的实现条件了。而就其他的约定来说，显然也不能任意约定，不能改变担保物权担保债权实现的作用，应限于有通过担保物权的实现确保债务人获得优先清偿的必要情形。比如债务人或者担保人破产等，而此等情形如果与债务人不能履行债务相关联，即使是一般保证人也需要承担担保责任，而不能主张先诉抗辩权（《担保法》第十七条第3款第2项），此时自然也不存在物上担保优先的问题。至于约定实现担保物权的唯一条件是债务人不能履行债务时，此时物上保证人享有类似于一般保证人的地位，有类似于先诉抗辩权的权利，该物上保证与一般保证并存时，自然无所谓谁优先承担责任；而该物上保证与连带保证并存时，在债务人不履行债务时，通常是保证优先，除非债务人在起诉并强制执行债务人无效果时，才主张物上保证人和保证人承担责任，此时才无所谓谁优先承担责任。
通过以上分析可以看出，第176条第一句规定的适用条件实际上是物保需要承担责任的条件，没有涉及人保是否需要承担责任，但要讨论物保和人保承担担保责任顺序的基本前提是物保和人保都已经需要承担责任，这是不言自明的。如果物保或者人保其中之一已经需要承担责任，而其他担保人因为有先诉抗辩权时或者有类似于先诉抗辩权的权利时，自然是已经需要承担责任的物保或者人保先承担责任，而无需去讨论此时的顺序，也就没有适用第176条的必要。从条文表述上看，条文中关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”这一担保物权的实现条件的规定，其实可以删去，只要说明适用对象就是物保和人保并存即可，每一种均必须已经具备实现条件，这是该条适用的不言自明的前提，现在的规定只提担保物权已经具备实现条件，而不提保证已经具备实现条件，反而在形式上显得不周延。
（二）《物权法》第176条处理原则之一——作为出发点的合同自由
第一分句所涉及的约定既可以是物保和人保同处于一个合同时的约定，也可以是先后成立的物保和人保的合同中对于债权人如何行使权利的安排。如果在这种共同签订的担保合同中没有明确约定的，自然应该考虑第二分句和第三分句的适用。
在物保和人保合同非同时订立时，基于在先有效成立的合同本身的拘束力，在后成立的合同安排不能变更在先的对于先成立合同物上保证人或者保证人有利的合同约定，也就是不能加重在先的物保或者人保的责任。比如在先的物保约定，如有在后的人保，则人保优先，在后的合同约定在先的物保优先就是没有效力的。反之，在先的物保约定物保永远优先，在后的人保又约定人保永远优先，此时在后的约定就不是对于在先约定不利的约定。对于此种情形当事人的意图，大致有三种解释：第一种解释是，原则上应该是人保优先，理由主要是，此时保证人自愿优先承担保证的承诺必须具有拘束力，同时在后的约定本身也是对在先的物上保证人有利的约定，另外也可以认为是债权人放弃了物保优先的权利；第二种解释是，两种合同赋予债权人看似矛盾的两种权利，其实可以理解为，债权人既可以根据在先的合同先就物保主张债权，又可以依据在后的合同先就人保主张权利，另外。如果同时主张物保和人保也是不违反这两个合同的内容的。后一种解释应该更符合当事人的意图，一方面，毕竟债权人在强调人保优先的同时，并没有同时明确放弃其可以主张物保优先的权利，因为在后的合同赋予其可以主张人保优先的权利同时，就必须剥夺其可以主张人保优先的权利，未必符合其意图。另一方面，后一种理解在没有加重在先约定的物保的责任，从而不违背物保人意图的同时，在债权人先主张物保时，实际上会减轻人保对于债权人责任的效果，也不违反在后保证人的预期。第三种解释则是认为，此时矛盾的约定视为约定不明，应该适用第176条第一句第三分句处理，如下文对于这两个分句的说明所示，这一解释结果和第二种解释是一致的，但是在通过合同解释可以确定当事人意图时，认为此时仍然属于约定不明的说法似乎有些武断。
（三）《物权法》第176条处理原则之二——债务人的物保优先
物保和人保并存且物保由债务人提供时，第二分句规定了债务人的物保优先，但该句适用的前提是以没有约定或者约定不明确为前提的。问题在于，债务人提供的物保与连带保证并存时，依据《担保法》第十八条第2款，连带保证的约定本身就意味着，只要债务人不履行债务时，债权人就可以要求保证人承担责任，《担保法》该款不要求债权人先就债务人的提供的物保主张权利。也就是，连带保证时不存在债务人的物保优先承担责任的问题。但如前述，依据第一分句确定的整个第一句的适用前提是连带保证和物保的并存，第二分句也是如此，而如果连带保证时，不存在物保优先的话，第二分句就没有适用对象。正如《物权法》第178条所定新法优于旧法的原则所要求的，在《担保法》之后出台的《物权法》法律规定总是要有适用对象的，而不能被在先的《担保法》的规定排除其适用的可能。要让第二分句有适用对象的话，认为连带保证与债务人物保并存时，无所谓物保优先的解释就必须加以修正。换言之，连带责任保证和债务人物保并存时，如果连带保证合同没有约定债权人可以任意选择行使物保和人保或者有其他行使顺序的明确约定时，仍应认为此时属于没有约定或者约定不明确，应该债务人的物保优先，债权人必须先主张债务人提供的物保。债权人若想避免适用该分句规定所造成的债务人的物保优先的结果，或者赋予自己可以选择行使物保或人保的权利，则尤其必须在连带保证合同中对所意图的顺序安排有明确约定，否则就是属于没有约定或者约定不明。
（四）《物权法》第176条处理原则之三——作为基本规则的物保和人保无先后顺序
第三分句规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。该规定意味着，债权人既可以单独起诉物上保证人，也可以单独起诉保证人。当然同时起诉物上保证人和保证人，自然也不被禁止。虽然这是第三分句，但这恰恰是没有任何特殊前提要求的规则，所以也是第176条确定的人保和物保并存时，债权人提出权利主张的顺序的基本规则：物保和人保无先后顺序。
（五）关于40号案判决所谓物保优先的逻辑及评价
1.关于40号案判决所谓物保优先的逻辑
最高人民法院网在线公布典型案例时指出，40号案判决的典型意义在于，“本案结合具体案情，在《担保法》物保绝对优先精神的基础上，对《物权法》第176条规定作了物保相对优先的理解与把握，既很好地体现了意思自治的要求，也维护了诚实信用的原则，据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果”。
相关部分的原文如下：
“比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定（笔者注，是指《物权法》第176条和对应的《担保法》第二十八条这两个条文的规定，比照一语应该为比较之误），《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即放弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第176条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。”
在该段论理中，最高人民法院区分三种情形对《物权法》第176条进行了分析，认为《物权法》没有放弃物保相对优先的基本精神，基于前面对于《物权法》第176条的分析，对最高人民法院的上述判词评价如下：
第一种情形所分析的显然是第一分句，其对该分句确定规则的基本含义的描述值得赞同，但是其为了得出第176条规定了物保优先的原则，在分析最后认为第一分句“隐含着意思自治可以排除物保优先的精神”，显然与法律的明文规定不符，如笔者前文分析所言，第176条第一句第三分句才是没有任何限制条件的规则，因此是第176条确定的人保和物保并存时，两者顺序确定的基本规则：物保和人保没有先后的顺序。另外此段分析只涉及了第一句适用的在实践中并不常见的约定实现担保物权的情形，而没有注意第一句更为重要的适用对象也就是债务人不履行债务这一前提条件。至于判决书中提出“无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在‘当事人约定的实现担保物权的情形’”，则是不知所谓的说法，法条用“或者”一语将“当事人约定的实现担保物权的情形”与“债务人不履行到期债务”两种情形相提并论，根本就不存在该条的适用都需要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”的道理。
第二种情形，即为第二分句规定的情形，但此时只是债务人提供的物保优先，而并非如判决书所谓的“直接体现着物保优先的原则”。事实上，如果物保优先是基本规则，本分句的规定就是没有必要的。换个角度说，之所以第二种情形下，第二分句有必要，就是因为第176条的基本规则是物保和人保没有先后的顺序，必须通过这一句确保债务人的物保优先。
第三种情形，依据是第三分句，此时无所谓约定，所以该规则也无所谓意思自治。由于无所谓意思自治，则只能是体现了立法者的基本立场。而其基本立场很明确，就是无所谓谁优先，债权人找到谁就是谁。判决书所言“依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求”，让人不知所谓。
总之，《物权法》第176条是一条与所谓的物保相对优先原则无关的规则。最高人民法院自称 “对《物权法》第176条规定作了物保相对优先的理解与把握”，并不符合《物权法》第176条明确无误含义。
2. 40号案判决对物保优先的理解不符合该案的案情
既然如此，那能不能认为如最高人民法院所言，这种理解“是结合本案案情”，也就是与案件案情相符的对于第176条的一种特殊理解呢？笔者认为答案是否定的。
首先，案件再特殊，也不能在对法律进行解释时，得出与法律规定不符的结论，否则就如同通过判决修改法律。
其次，如果认为案件特殊，认为不属于法律规定适用的对象，则完全可以明确说明，裁判结果不是依据第176条得出的，而不是基于对第176条的不尽正确的理解，然后再认为这是根据第176条得出的结论。
最后，本案的案情本身表明，并不存在足以支持物保优先的事实：
判决书载明：2011年6月28日乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订了22072301-2011年乾安（保）字001号、002号、003号《保证合同》第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”而2011年6月28日乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”
上述合同条款表明，债权人同日与作为保证人的索普公司、儒仕公司签订了保证合同，又与作为债务人的天安公司，以及物上保证人的丁醇公司签订了抵押合同。就保证合同的约定来说，以债务人未履行债务而非不能履行债务作为债权人主张保证人承担保证责任的前提条件，因此是连带保证。同时约定表明，保证责任的主张不以是否可以主张其他担保为条件，也就是可以优先主张保证人承担保证责任。就措辞完全对应最高额抵押合同来说，首先强调债务人未履行债务而非其他特别约定的实现担保物权的条件为主张实现抵押权的条件，同时约定抵押权的主张，也就是抵押权的实现不以是否可以主张其他担保为条件，这同样意味着债权人可以优先主张抵押人承担担保责任。所有的合同均对人保和物保的顺序作了约定，保证合同约定人保优先，而抵押合同约定物保优先。当事人的意图很明确，也就是通过这两个合同的看似矛盾的约定，以确保债权人可以任意选择人保和物保，以确保自己的债权实现，而不是物保优先。
对于以上合同条款，40号案判决认为：
根据以上对《物权法》第176条规定所作理解，结合对本案《保证合同》以及两份《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第176条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。
此段判词对案件事实的认定存在明显的问题。如前文所示，《保证合同》与《最高额抵押合同》关于债权人主张担保的顺序的约定，文字完全是对应的，但是这段判词却居然认为，《最高额抵押合同》包含债权人先行主张抵押担保的要求，《保证合同》却没有包含债权人有可以先主张人保的权利。
正如本文一开始所指出的，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”是对于该句适用条件的描述，是两个并列的条件，而且形式上只是担保物权的实现条件。但是，由于第176条涉及的物保和人保的主张顺序问题，如果某一担保由于约定或者法律规定尚未具备可以主张的条件，则没有必要适用第176条第一句去处理，此时自然是已经具备实现条件的人保或者物保先承担担保责任。也就是这一条也必然以人保也同时具备实现条件为前提。就第176条第一句所谓的债务人不履行债务的担保物权实现条件来说，必须并存的是连带责任保证，也包括已经不再能够主张先诉抗辩权的一般保证的情形，而就第一分句关于发生当事人约定的实现担保物权的情形，此时人保也必须具备可以实现的条件，详见前文分析。在债权人既可以主张物保，又可以主张人保时，就债权人主张物保和人保的顺序而言，才需要按照第176条第一分句最后一小句“债权人应当按照约定实现债权”，这里约定内容自然是关于人保和物保顺序本身的约定。债权人按照约定实现债权，当然不是这一小句前一句发生当事人约定的实现担保物权的情形中的那个约定。
就本案《最高额抵押合同》第11.7条“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”的约定来说，没有关于发生当事人约定的实现抵押权的情形这一实现抵押权条件的约定问题，其中“当债务人未履行债务时”这一表述，也就是《物权法》第176条第一句第一分句规定的“债务人不履行到期债务”的这一可以实现抵押权的情形。而后半句则是关于抵押权和其他担保之间的主张顺序的约定。判决书所谓该条“显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定”，则是没有看到该合同条款中一开始明确说明债务人未履行到期债务这一实现抵押权的条件，将此合同条款后半句关于抵押权和其他担保之间主张顺序之间的约定，误解为《物权法》第176条第一分句中与“发生当事人约定的实现担保物权的情形”一句中的“约定”，事实上这是最后一小句“债权人应当按照约定实现债权”这里关于人保和物保主张顺序的“约定”。
就本案《保证合同》第6.14条“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”的约定来说。上述判决书认为该合同条款“仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第176条规定的‘当事人约定的实现担保物权的情形’”。该判词的逻辑是，保证合同中必须涉及关于担保物权的实现条件的约定，因为第176条第一句第一分句中规定的第一句适用前提就是必须有“当事人约定的实现的担保物权的情形”，但是如前文所述，该句只是说明债权人必须具备实现担保物权的条件，才有可能需要考虑物保和人保并存时，如何按照第176条第一句处理两者之间的顺序问题。而且该句第一分句同时还有关于债务人不履行到期债务这一实现担保物权的条件，根本不是所有的物保和人保并存时，均需要考虑有关人保和物保之间顺序的约定中是否有“当事人约定的实现担保物权的情形”，正如上上段末尾所分析，第176条第一句第一分句末句关于顺序的“约定”和“当事人约定的实现担保物权的情形”根本就不是等同的约定。保证合同中当然无需像该判词所言，必须明确涉及实现担保物权的约定，才能适用第176条第一句。《保证合同》第6.14条前半句是关于债权人可以主张保证责任的条件约定，后半句是关于保证和其他担保并存时，人保和其他担保之间顺序的约定，其他担保自然包括物保在内。
三、物保的放弃对于人保的影响——《物权法》第194条第2款之适用
（一）债权人放弃债务人的物保对于人保和物上保证人的物保的影响
《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。
该款表明，如果债权人放弃了债务人提供抵押，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免责。就该款有以下几点的需要明确：
1.所谓的免除应该包含其他担保人的直接责任不变或相应减少两种可能。之所以债务人物保的放弃影响债权人对于其他担保人的权利，其理由有二：一是依据第176条第一句第二分句，没有约定或者约定不明时，应该由提供物保的债务人先承担担保责任，此时其他担保人自然也就只对债务人提供的物保以外的债权承担担保责任，如果债权人放弃债务人提供的物的担保，将使得其他担保人责任被放大，适用第194条第2款后，将使得其他担保人放大的责任部分被免除，从而维持原来的直接责任不变；二是如果按照约定即使有债务人的物保，仍然可以先让其他担保人承担责任，此时其他担保人承担责任后，依据《物权法》第176条第二句，可以向债务人追偿。在法理上因为清偿而产生的追偿权，与因为清偿导致债权人的债权法定移转于担保人，担保人可以主张代位求偿权不同。追偿权是新产生的权利，时效需重新计算，而代位权是代原债权人之位行使原债权人的权利，此时原债权人的权利如何，代位行使其权利的担保人权利就如何，比如时效无需重新计算，可以继续行使原债权人享有的担保权利。《物权法》第176条第2款只规定了追偿权，没有规定代位权。基于以上法理分析，如果债权人先让其他担保人承担责任，其他担保人在承担责任后依据第176条第二句向债务人追偿时，是不能行使债权人可以行使的债务人提供的物的担保的，那么债权人是否放弃债务人提供的物的担保，其实是与提供担保的第三人没有关系的问题。但是，此时既然第194条第2款规定，放弃债务人提供抵押，会导致其他担保人直接承担的责任范围的减少，就可以反过来说明债权人放弃债务人提供的抵押，会影响其他担保人的权利。因此，解释上应该认为，与前面的理论上的分析不同，即使其他担保人向债务人行使追偿权，其也可以行使债权人可以对债务人提供的抵押财产享有的抵押权，也就是综合第176条第二句和和第194条第2款，在其他担保人行使追偿权时，可以行使原债权人对于债务人的物保的限度内，追偿权有一定程度的代位权的特点。而如果在担保人行使追偿权之前，债权人已经放弃了债务人提供的物保，会导致担保人无法代位行使该物保，因此依据《物权法》第194条第2款，此时担保人在对债权人直接承担担保责任时，可以相应地免除其责任。
2.第194条第2款只规定了抵押权的放弃，没有规定质权、留置权等其他物保的放弃，参考第176条将所有物保同等对待的做法，第194条第2款也可以类推适用到其他债务人的物保放弃。当然从立法上来说，对此一点直接加以明确，会带来法律适用上更大的确定性。
3.第194条没有区别第三人提供的是物保和人保，通过该条的适用，会使得其直接责任不变或者直接责任减少，也就是该条既适用于债务人的物保与人保的并存，也适用于债务人的物保和第三人的物保并存的情形，两种情形同等对待。参考这一精神，第176条第一句第二分句关于人保和债务人的物保并存，没有约定或约定不明时，债务人的物保优先的做法，应该也可以类推适用于债务人的物保和第三人的物保并存的情形，也就是债务人的物保此时同样优先。
4.抵押权放弃对于其他担保的影响的规定，并非强行法，其他担保人的责任有可能不受到影响，依据第194条第2款的规定，此时其他担保人必须明确承诺此时仍然提供担保。
（二）债权人放弃物上保证人的物保对于人保的影响
债权人放弃债务人提供的物保，依据第194条第2款，其他担保人担保责任会受到影响，该款有意不涉及债权人对物上保证人的物保的放弃时，其他担保人担保责任应该受到何种影响，由此只能认为，债权人即使放弃第三人的物保，其他担保人的责任也不受到影响。这一理解与第176条第二句只规定承担担保责任的第三人有权向债务人追偿，而没有规定向其他担保人追偿其可能承担份额的立场相一致。也就是说，依据第176条第二句，提供担保的第三人，彼此之间是没有任何追偿关系的。因此，即使债权人放弃了对于其中某一人的物保，其他担保人在承担责任后，原本就不能对该物上保证人追偿，这种物保的放弃自然也就不存在影响其他担保人担保范围的可能。换个角度我们可以观察到，即使债权人没有放弃对于某一物上保证人的物保，但是他通过对其他担保人行使担保权利，就已经实现了债权，其他担保人依据第176条第二句又不能对该未被主张物保的物上保证人主张追偿权，此时即使从未放弃过对于该物上保证人的权利，该权利也因债权人从未主张，他人亦无从主张。而最终，随着其所担保的债权人的债权因为清偿消灭，依据《物权法》第177条第1项而随同消灭，债权人放弃不放弃该物保又有什么关系呢？不放弃但是不行使，该抵押权在主债权得到清偿时还是会消灭，而其他担保人自始至终又一直不能对该物保主张任何权利，此时如果一开始债权人就放弃了该物的担保，其他担保人的责任范围也就自然没有受到影响的道理。
（三）40号案判决中关于物保的放弃对于人保的影响
该判决所作分析如下：
1.最高人民法院认为，债权人在诉讼中不起诉、不追加应该先承担的担保责任的提供抵押财产的债务人和物上保证人的，构成对于抵押权的放弃。
判决指出：“乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为”。首先这一认定以必须优先对物保提出主张为前提，如前所述，该认定并不成立。其次，从裁判理由上，更需要说明的是，即使在本案中物保必须优先行使，不起诉，不追加提供物保的债务人和物上保证人，就构成对于物保的放弃，也是无从说起的。
判决载明，在保证人申请追加被告时，债权人提出无需追加的抗辩。判决具体内容为“乾安支行（即债权人）于2015年8月20日、8月31日两次提交书面意见，表示债务人天安公司并未对本案借款债权提供抵押担保，而且本案《保证合同》第6.14条已明确约定，无论是否存在其他担保，乾安支行均有权直接要求保证人承担担保责任，至于仅起诉部分保证人亦符合法律规定，请求法院不予准许索普公司、儒仕公司追加本案被告的申请。”
债权人的两点理由很清楚，一是认为债务人没有为本案提供抵押担保，也就是认为该抵押担保是担保其他债权，这显然没有放弃担保的意思，二是认为，其可以单独主张保证人承担担保责任，也没有放弃担保的意思。由于本案是最高额抵押且涉及新贷还旧贷，对于该抵押所担保的债权范围，债权人即使有错误认识，也不影响法院认定的法律上该抵押的实际担保范围。事实上，一审法院也认定了“对于本案诉争22072301-2011年（乾安）字0022号《流动资金借款合同》而言，该合同系天安公司与乾安支行于2011年6月28日签订，明显处于上述两份《最高额抵押合同》约定的债权确定期间和债权范围之内”。当事人的这一错误认识也并不影响该抵押权有效成立。
拒绝追加被告是一审法院裁定作出，虽然最高人民法院二审时认为该裁定属于程序上自由裁量不当，但是这恰恰说明不追加物上保证人作为被告，不是债权人左右的，同时如果最高人民法院认为此时不追加构成对于债权的放弃，而这个放弃恰恰是一审法院裁定造成的，法院是否也要承担赔偿责任？裁定只是对于程序上的问题进行处理，在债权人拒绝追加被告的程序抗辩中，也从未表明放弃抵押权，最高人民法院如何能认为这种裁定能够造成抵押权被放弃的效果？
总之，笔者以为，仅仅以债权人不起诉、不追加物保人，就认定债权人放弃物保，除了是对债权人的意图的曲解外，也是没有任何实体法上和程序法依据的。
2.最高人民法院认为债权人的放弃第三人提供的物保，也会影响保证人的责任范围
依据《物权法》第194条第2款，债权人放弃债务人提供的物保，此时保证人的保证责任会相应免除，但判决书还认为，乾安支行放弃第三人丁醇公司的物保，索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。理由是：“当前理论与实践中对这一问题的确存在不同认识，主要有两种基本观点：一是债权人放弃的无论是债务人提供的物保还是第三人提供的物保，其他担保人均可主张相应免责；二是只有当债权人放弃债务人提供的物保时，其他担保人才可主张相应免责。对此，本院认为，应结合《物权法》第176条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。”
其理由可以概括为，如果约定债权人应当依约先主张第三人提供的物的担保，对于第三人放弃该担保时，直接要求保证人承担保证责任时，即可相应的免除保证人的保证责任。亦即，必须先主张物保，才有可能在债权人放弃物保时，相应免除保证人的保证责任。因此最高人民法院也明确指出：“如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。”这实际是认为，在物上保证人依据《物权法》第176条第一句第一分句的规定，根据约定需要先承担物保，而此时债权人放弃该物保，需要类推适用《物权法》第194条第2款，就像债权人放弃债务人的物保一样，应该同样相应地免除保证人的保证责任。
这种类推适用的法律解释过程值得赞同，也可以说是本判决书中法律适用上的一个亮点。但是具体的法律解释过程，判决的表述还是显得不够清晰。
另外，上述法律解释的过程虽然正确，但是就本案来说，其适用的两个前提，一是必须依据约定第三人的物保优先，二是债权人放弃了第三人提供的物保，根据笔者前面的分析，这些都是不存在的，从而也就难以得出保证人的责任被相应免除的结论。
四、结论
人保和物保并存时，该如何适用《物权法》第176条和第194条第2款，解决债权人主张担保的次序，以及放弃物保时，对其他担保人会产生何种影响问题，笔者从条文字面含义以及两个条文之间的关系出发，进行了相应分析和梳理。本文认为， 40号案判决虽然对第194条第2款的类推适用上，有值得称道之处，但其认为《物权法》第176条体现了物保相对优先的原则，则是有些草率的结论。而以此为前提，其对保证合同、抵押合同条款的合同解释，也没有体现当事人就物保和人保主张顺序的真实意图。
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