雷继平：公司诉讼疑难解析

公司诉讼疑难解析（上）

金杜律师事务所合伙人 雷继平

关于“公司诉讼疑难”这一课题，我过去曾经做过两个层面的讲座，我曾经在法院系统内做过一个“关于公司法解释理论脉络”的讲座，试图用传统的合同法、侵权法、民法以及物权法的理论来解释公司法规则，以让公司法在适用过程中，在缺乏上位法的前提下，能够知道公司制度的设置上的所以然，从这个角度下做过这种尝试；当然，我也在实务界给大家介绍公司设立、出资纠纷，公司的经营治理纠纷，按照司法解释的框架，面对前述纠纷，具体描述我们的解决思路是什么，今天的讲座，我是把两个做法（前述涉及的两个讲座的内容）结合在一起，针对大家不同的需求，来进行今天的讲座。

一、如何寻找公司法规则的上位法

★如何寻找公司法规则的上位法

今天的第一个问题，就是“如何寻找公司法的上位法”的问题，那么针对这个问题，实践中大家的普遍感觉（体会），我们谈合同，侵权法什么事情，都可以从民法的基本原则就可以推演出某一个具体的合同法的规、侵权法的规则、物权法的规则，而且都能说出一个所以然，结合我刚才所说的，但是公司法就面临了一些困境，它的上位法是什么？是商法典总则吗？是什么？但是，那样的一种逻辑和内在的压力去迫使我们去反思，我们这样的制度要这样规定呢？这样规定的合理性在哪里？这是今天要谈的第一个大问题，就是在这样一种情况下，公司制度在多大程度上和我们法律传统的规则制度是契合的，那我想分下面四个小的方面来进行，第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法规则加以解释”。

★1、公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释

公司设立：合同成立理论

公司出资纠纷：违约责任理论

公司诉权：利他合同理论

债权人诉权：代位权理论

股东除名和公司解散：合同解除理论

第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释”。所谓的公司的内部关系，主要指的是公司股东之间的关系、股东和公司之间的关系以及公司高管和公司股东以及与公司之间的关系，这样一些关系在多大程度上可以适用合同法加以解释呢？我的理解是，在非常大的程度上可以适用合同法加以解释。下面举例子。有关公司设立的问题，关于公司设立和公司股权确认，往往是密不可分的，那么实践中，大家可能会有这样的误区，某一个股东虽然名义上公司的股东，但是实际上，他没有履行出资义务，他的股东身份应不应该加以确认的问题，对于这个问题，现在实务中、公司法审判中给出的回答，恰恰印证了合同成立的理论，即合同只要当事人意思表示一致就可以认定为成立。那么设立公司的同样的，只要是股东之间有设立公司的意思表示，那么有设立公司意思表示的股东，就可以被认为是公司股东，而不管这个股东是不是履行了对公司的出资义务，也就是说，一个没有对公司出资的人，可以成为公司的股东（即不受名义股东未出资的限制），反过来说，股东对公司的出资义务，是他成为了股东后对公司应当履行的一种合同责任，而不是确认股东资格的前提条件，这是合同法意思表示，在公司法治理上的一个运用典型。所以说，在公司设立的问题上，在股东资格问题上，我们在相当大的程度上是，坚持着意思表示（一致）的（合同法理论）规则。

刚刚我们提到了，公司股东没有履行出资义务，这应该是他（股东）成为股东后才应当履行的责任，因此在这样的情况下，我们现在的公司实务中，更多的适用违约责任忠，由负有出资义务的股东继续履行他应当履行的义务，这是实际履行这样一个规则的适用。那么，违约责任中，在构成本根违约的情况下，也允许解除合同，这是后面涉及到的公司的除名，以及公司股东之间因为无法合作导致公司解散的这样逻辑，所反射出来的合同法规则适用的问题。那如果是股东没有履行对公司的出资义务，那么作为公司来讲，可以要求股东来履行相应的责任的；对其他的股东来讲，也可要求未出资的股东来履行出资责任；一会后面还要谈到债权人也有相应诉权。目前，一个股东请求另一个股东履行其应当履行的责任，这是合同法的观念。既然是合同法的观念，那么问题是“谁和谁的合同呢？”那应当理解为有设立公司意思表示（一致）的股东之间的合同。那股东之间是合同主体，是合同所赋予的每一方合同当事人请求权，那么公司为什么还能有公司要求股东履行出资义务的诉权呢？那这个诉权，在一定程度要又是得益于合同法理论上“利他合同”理论，因为两个股东，或者若干股东，他们协议向公司出资，那么公司在这个层面上，往往可以理解为是股东之间协议的受益人，那么所谓受益人公司这个主体，要求承诺人履行其承诺的请求权；那么债权人为什么也可以请求没有履行出资义务的股东来向公司履行出资义务，或者是向自己（债权人）履行（承担）相应的责任，司法解释上规定的“补充赔偿责任”呢？这一点可以简单的归结为合同法“代位权”适用，就是如果履行出资义务的股东，对公司负有债务，公司又对债权人负有债务，那么公司的债权人的债权人可以追索负有出资义务的股东来履行相应的出资义务，这是一种代位权理论上的体现。进一步来看，如果股东拒绝履行其出资义务，有相应的股东除名的规则和公司解散（当然公司解散不一定跟出资义务直接相关），但是股东除名，在一定程度上也是出资合同和公司设立合同部分解除的问题，那么解除原来关系，会导致被除名股东不再享有股东资格的法律后果。这是我谈到的基于公司设立、出资过程中间，我们要继续反思我们制度的问题来源，我理解在公司法相关上位法律解释上，合同法层面上所带来的意义。

★2、在外部关系上或多或少还有一些侵权法的身影

为什么明知瑕疵股权受让的，受让人要承担连带责任

为什么发起人要对瑕疵出资义务承担连带责任

为什么发起人却不对抽逃义务承担连带责任

为什么被冒名的股东不对出资义务承担责任

第二个问题是“在外部关系上或多或少还有一些侵权法的身影”。

第一个小问题，“为什么明知瑕疵股权受让的，受让人要承担连带责任”？

那么在外部关系上，或多或少有“侵权法”意义，除了刚才说的合同法，还或多或少的有侵权法的身影，我们可以举例，比如如果明知股权有瑕疵而受让的话，受让人为什么要对转让股东的出资义务承担连带责任呢？这是一个很不好解释的问题，体现在实践中间，具体的事例，比如A股东应当对甲公司负有100万的出资义务，A股东在没有履行自己的出资义务，或则是没有完全履行自己的出资义务的情况下，将自己的股权转让给B，B受让了A股东转让给自己的股权，这个股权所附带的出资义务是100万，按照这100万价值计算（姑且这样计算），但是A股东在向B转让股权的时候，仅仅以20万的对价将股权转让给B股东，司法实践中，理论价值100万的股权以20万的对价转让，通常可以认为B股东是知道或者应当知道他所受让的股权有瑕疵出资的情形的存在，那么B股东受让A股东的股权后成为甲公司股东后，如果甲公司的债权人来起诉要求甲公司履行责任，而甲公司不能完全履行的情形下，那么甲公司的债权人有权要求B股东承担他所受让的股权中间的A股东曾经附带的瑕疵责任，就是80万股权的补全的责任，那么这种情况下，即便A和B他们自行履行了相应的出资义务，由A来承担，也不能在最终的裁判结果上免除B应当承担的责任。那么，为什么明知瑕疵而受让的情况下，是要承继转让人原来所负载的义务的，这样是出于“不作为侵权”理论的适用问题。如果是股东对公司有瑕疵出资的情况存在，一般理解为是一种潜在的对公司债权人的一种侵权行为，那B股东明知有这样的侵权行为存在，B明知而受让的，会被理解为B股东和A股东一起故意为之的行为，构成共同侵权人的逻辑。

第二个小问题“为什么发起人要对瑕疵出资义务承担连带责任”？以及第三个小问题“发起人却不对抽逃出资义务承担连带责任呢”？

这是公司法30条的规定，就是如果A和B作为公司的发起人，如果是A股东对公司出资义务履行不全面，B股东要对A股东所负载的出资义务承担连带责任，也就是债权人可以同时起诉A股东和B股东，即便是B股东完全履行了出资义务，B股东也要附带A没有履行的出资义务的连带责任，这指的是在瑕疵出资的角度下，但是公司法司法解释却认为，在A股东是抽逃出资的情况下，B股东去不用承担连带责任，这是为什么呢？我理解为，仍是从侵权责任角度出发，侵权责任理论的适用，因为如果A股东是抽逃出资的情况下，B股东无从对A股东进行监督，那么对于A的抽逃出资行为，B没有提供帮助，不能构成共同过错的前提下，他们对外不承担相应的连带责任；而相反，如果是瑕疵出资的话，B没有履行对A股东的出资的相应监督责任，所以B要与A共同承担相应的赔偿责任（连带赔偿责任）。这是第二个小问题和第三个小问题。

第四个小问题“为什么被冒名的股东不对出资义务承担责任”？

我们讲到侵权法适用的时候，注意到，为什么冒名的股东不对出资义务承担责任呢？我们知道名义股东和隐名股东这样一种实际存在的关系的时候，名义的股东是不可以因名义股东的身份而应当履行的出资义务的，比如说A和B与D，A是名义股东，B是实际股东（隐名股东），如果把A登记到公司的股东名册上，登记到工商注册登记信息上，而A所对应的股权项下的出资义务没有履行的话，公司的其他股东是可以诉请A履行相应的出资义务的，A不可以以我的名义人，不是实际出资义务人，A提出这样的主张是不可以对抗债权人的；那相反的，为什么A当是冒名的股东，即A在未被同意的情况下，被B冒用名义，也就是说B借用了A的身份证，未告知要A，将A登记为公司股东的情况，这种情况，公司法司法解释认定，A股东不需要被冒名股东名下的瑕疵出资义务承担责任，我的理解，这也是出于侵权法的理论基础上的理解和运用。因为A在冒名成为股东这件事情下，A本身是无过错的，A是受到了呗B冒名被B侵权的行为下的一种状态，所以A无需对外承担任何责任，并进一步去承担由B的侵权行为所产生和引起的相应的法律责任。从外部关系上，或多或少的能看到侵权法的一些身影。

★3、在公司内部关系上，是否可以将股权理解为债权关系

股权能否看作是一束请求权的集合

如何按一束请求权说来解决股权确认纠纷

如果是债权，股权在转让人和受让之间何时发生转让效力

第三个问题“在公司内部关系上，是否可以将股权理解为债权关系”？怎么理解股权？

在内部关系上，我们应该怎么理解我们股权？那么什么是股权？不同的学者有不同的看法。那么，股权是一种准物权，因为股权是有权属登记的一种特殊的权利，甚至把股权理解为就某种性质上的物权，公司法司法解释三中多处提到了股权善意取得的问题，股权的物权处分问题，那么股权到底是不是物权呢？如果我们是按照物权的思路来理解股权，在多大程度是必要合适的，如果把股权理解为投资人所拥有的一项投资权益的话，在这种静态的法律关系，而不是所有股权和其他股东之间的这种互动的合同关系的情况下，理解为一种静态的权益持有的情况下，我理解可以把“股权”拟制为一种“物权”；但是当股权仅仅反应的是投资人之间的这样的一种权益关系的时候，我的理解，这种情况是不应当把“股权”理解为“物权”的。把“股权”理解为“物权”，不能解决下面面临的一些争议。

公司法第四条规定，股东享有的权能，是选择公司的经营者决策者，参与公司的经营者和管理，分配的公司的投资的利润的，获得投资回报，公司股东有这样三项权能。前述三项权能，是物权性质的权能吗？第一个问题是，公司法第四条规定的股东的权能，它是物权性质的权能吗？第二个问题是，这些权能的行使，它是绝对权吗？假如要理解为物权性质的权利的话，物权是一种绝对权利，就是什么都不用做，就必然的受到保护的，这就是物权讲到的绝对性所引起的一种结果，但是，要选择经营决策者，要享有公司投资利润的回报，这样的公司法的权能是绝对的吗？显然，我的理解，这不是绝对的，是相对的，它是相关的义务人，请求行使相关的权利所获得的一种请求权，所以我理解，股东在内部关系上，应该把它理解为“债权关系”，是多个债权的一个组合，一个集合，那么美国公司法用的概念是“一事物请求权的集合”。那这种请求权的集合，是哪几种？一个股东要行使自己的股权，他有这样的几种法律关系，一个是股东和公司之间的法律关系，第二个是股东和股东之间的法律关系，第三个股东和公司之外的其他的交易主体之间的法律关系，有这样的三个不同的“坐标”。那么股东和公司之间的法律关系的行使，更多的是股东的作为和不作为的义务，请求他人“为”或者“不为”，恰恰是债权的含义；股东和股东之间的法律关系，体现为公司的设立协议和公司的章程之间，对双方权益的预设，那公司章程作为一种组织合同的形式，它为股东设立的各种权利义务的相互关系，那么赋予股东相应的权利，也就是请求他人按照公司章程的约定“为”或者“不为”的行为和义务，同样也是“请求权”；那么公司股东与公司债权人之间的关系，前面提到过，债权人对公司股东请求权，更多是来源于合同法上的“代位权”理论，请求股东履行对公司的出资义务，从而对债权人履行赔偿义务，也是“请求权”的问题。所以说，如何准备把握，公司裁判规则，必须用债权法的理论来理解债权的属性，而不能将股份、股权理解为“绝对的物权属性”这样的思路，因为这样能难理解和解决纠纷的路径。那刚才谈到的“一事物请求权的集合”包括了三个大的类型的请求权，按照“一事物请求权的集合”来解决“股权确认纠纷”的事务怎么样，那么这样一种股权确认的诉讼，要看原告诉请要确认自己是公司股东，要考察那些内容呢？要考察的第一个是，股东请求确认自己是公司的股东，你这个股东是相对谁而言的股东，是相对于公司而言的股东？还是相对于另外的股东而言的股东？还是相对于公司对外交易主体交易对手而言的股东呢？这三种情形依靠的证据和事实是完全不一样的。那么怎么来认定他是公司的股东呢？有可能认为，看一个人是不是公司的股东，看他是不是履行了出资义务，如果是没有履行出资义务的，那他就不是公司的股东；这样的说法对吗？不对。那么从工商登记角度，如果这个人没有被登记为公司股东，他也不能请求为公司股东，这种理解对吗？也不对，那为什么不对？不对的原因在哪里，不对的原因是我们没有认清，这种股权的相对性，要请求谁来认可你是股东。假如说，A和B是公司的两个出资义务人，他们有意思表示要设立公司的这种协议，如果是A要请求，相对于B而言，自己是股东的话，这时候只需要A和B有设立公司的意思表示，就可以认定A相对于B而言是公司股东，B相对于A而言是公司的股东；那第二个问题，如果是A请求确认自己相对于公司而言是公司的股东，那应该按照什么标准来确认呢？公司凭什么认定A是公司股东呢？公司是利用什么证据和事实表象来认定A是公司的股东呢？按照公司法的规定，如果A被登记在公司股东名册，那么A相对于公司而言，A就是公司的股东，因为公司法规定，公司依据股东名册的记载履行通知义务，分红义务，也就是说，在公司的眼里谁是股东呢？只有股东名册记载的人，才是公司的股东；那在A和B这样一种相对关系中，举例，A是名义股东，B是实质的出资人，B要请求行使股东应当享有的利益这种权利也就是投资收益，获得利润分配，很显然，B未能登记为股东的股东（股东名册），也没有登记在工商的登记信息中，B可否向A请求，向其履行其成为公司实际投资人所享有的公司的利润分配的权利呢？可以的，因为A和B之间的相互意思表示是以持股协议约束的合同关系，确认的合同关系，不需要登记到公司的股东名册上，也不需要在工商登记中进行登记，因为B从未向公司公司主张自己是公司的股东，也没有向全世界主张，自己是公司的股东，B仅仅是向相对于自己的A主张股东权利，所以A和B之间的契约法律约束即可。那么谈到的股东，股东确认要面临的一个问题就是，要看相对性，即相对谁而言要确认其为谁的股东？第三个问题，如果是债权人请求某一个主体履行向公司的出资义务或者直接要求某一个主体向自己履行瑕疵出资义务范围内的补充责任的这样一种权利，那相对于债权人而言谁是公司的股东呢？只有在工商档案上登记的人才是公司的股东，那么债权人是有权按照公司档案登记中的记载要求被记载人向自己履行权利义务，但是如果被记载人如果抗辩自己仅仅是名义股东不是实际股东，或者我的股权已经转让，或者股东的出资义务另有其他安排的话，这样一些内部的约束不能对抗公司外部的债权人的，所以在债权人的眼中，只有工商登记公示的主体才是股东；那么综合上面的情况，如果泛泛而论A是公司的股东吗？我的理解，是没有办法准确的回答的，一定要问清A相对于谁而言是公司的股东呢？如果A将股份转让给B了，这样的情况没有办理工商变更登记，B到公司行使股东权利的时候，却发现A赖着公司不走，那么A和B之间，谁才是公司的股东呢？A和B之间发生争议的话，谁是公司的股东呢？很显然，B是公司的股东，B是有权要求A让出其行使的股东权利给B的，这是A和B两个之间的争议；可是，当B跟公司行使相关股东权利的时候，他一定要获得一个公司的认可，B获得认可的方式在相当大的程度上，是A将自己的权利转让给B之后，按照债权转让的逻辑，要么对第三人履行通知义务，A已经将股权转让给B，A已通知了B，也通知了公司，即我的股权已经转让给B，那么公司股东名册记载还是没有变化，因此我还是通知A来参加股东会，我理解，这是公司义务履行不适当，因为A已经告知公司，其已经将其名下的股份转让给B，不能以自己没有办理变更手续为违规的行为，来获得支持自己的不当的结果（通知A参加股东会，应当通知B却没有通知B来公司参加股东会），为自己的过错找借口。所以通过这样的一个分析，把股权理解为有相对性的“一事物请求权的集合”的时候，在确认股权认定的问题上，要区分相对性，才能有针对的解决争议问题的核心。

那么接下来的问题，如果是“一事物请求权的集合”理解为是一种债权的概念的话，股权在转让人和受让人之间，什么时候发生转让的效力呢？那么问题是，这样的效力是针对谁的效力，是“转让人和受让人之间的效力”？还是“转让人和公司之间的效力”？还是“转让人和债权人之间的效力”？针对不同的对象，这种转让效力的结果是不一样的。首先，它（转让）是一个债权的话，那么债权什么时候发生效力呢？相对于受让人而言，他是在合同成立的时候发生法律效力，发生转让，也就是A和B之间的股权转让，即便是他们之间没有办理任何的登记手续，A的股权转让给B，他们的股权转让在他们之间的股权协议生效是，就发生了转让的效果；但是发生这种效果，要是想在公司行使股权的话，A的股权请求权的对象是谁？其中一个对象就是“公司”，公司作为请求权的对象来讲的话，类似于债权转让之间的义务履行人，对债务人有通知义务之后，才能对债务人产生效力，这种效力是什么时候义务人要向新的义务主体履行自己的义务，什么是向受让人B履行义务，那就是股权转让法律关系通知到公司，接下来就是股东名册的变更，以及相应的公司履行义务的变更，所以说，什么时候发生效力呢，这也算有一个相对性的问题存在的。很显然，债权转让了，没有进行股权变更登记，债权人仍然可以请求登记的股东承担出资瑕疵责任，这一点应该是没有争议的。

★4、在公司外部关系上，是否可以将股权理解为物权

名义股东无权处分和第三人善意取得

追问：是什么时候发生取得效果的？

尚未变更登记的转让股东无权处分的处分行为效力

名义股东的债权人可以强制执行名义股权吗？

第四个问题“在公司外部关系上，是否可以将股权理解为物权”？

刚才讲到的股东和股东之间的关系，股东和公司之间的关系，股东和外部交易主体之间的关系，在相当大的程度上是一种相互关系，这种相互关系，我理解就是按照请求权这样的理论能得到比较好的解释的；但是，但股权作为向投资人拥有的权益，也具有一些绝对的性质，因此在公司法司法解释上治理过程中间，在有的时候又被理解为具有物权的性质，那么援引一些法条。

第一个是名义股权无权处分的时候，股权受让人，可以援引物权法106条之规定，“善意取得”的规则来对自己进行保护的，很显然物权法106条的规定，自然是有物权性质的标的，它虽然没有直接说“股权”等于“物权”，但是可以参照前述法条规定，在一定程度上也可以把“股权”理解为“物权”，这适用的就是“善意取得”的规则，包括公司法解释三第28条也很重要的条款，股权转让之后，尚没有向工商登记机关办理变更登记，原股东仍将登记与自己名下的股权处分的话，受让股东对股权以其享有实际权力为由，请求认定处分股权行为的效力的，人民法院可以参照“善意取得”也即物权法第一百零六条的规定处理。那么从这里可以看到很重要的信息就是，请求是什么？请求的对象是什么？请求确认股权的处分行为，请求确认的不是“股权转让的合同”的效力，“股权转让合同”是“有效的”还是“无效的”呢？是有效的，按照买卖合同司法解释第三条之规定，无权处分人所订立的合同，在合同法角度上是有效的，那依据合同所谓的行为，所进行的处分行为是有效还是无效的呢？按照公司法司法解释第二十八条之规定，可以请求认定处分行为无效，也就是物权法，物权法处分的规则基础，无权处分人所订立的合同，在合同上有效的，但是他所进行的行为，不一定是有效的，处分行为的效力和合同的效力是要加以区分的。

公司法解释三第二十九条，请求被冒名人承担出资义务，人民法院是不予支持的。在公司的外部关系上，可否被理解为物权，根据刚援引的公司法司法解释三的相关条款，基本上可以做以肯定的回答。名义股东无权处分，第三人善意取得，是什么时候发生取得的效果呢？接下来是物权法第106条的确认，善意取得应该符合这样几个条件，一是受让人是善意，那么在股权这个问题上，信赖的是工商公示登记信息，就可以认定为“善意”，通常是这样的；第二个问题是，还需要“取得”，不动产取得是以变更登记为准，动产的取得是以转移占有为准，股权什么时候才能认定发生取得的效果呢，这里面取得是“谁和谁之间的关系”，相对于“谁而言的取得”，要相对于股东而言，双方合同成立是即取得；相对于公司而言，对公司进行通知即为取得；相对于债权人而言，工商档案登记的变更，即视为取得。“取得”的效果，是相对于谁而言在追究这个“取得”，是转让人和受让人之间的取得关系吗，很显然不是，他们之间的关系不是我们所关注的问题所在，现在关键的问题是，相对于第三人而言的取得，第三人在什么关系条件下，认为这个股权关系发生了取得，通过前面的解释，应该理解为“变更登记才能发生取得的效力”，也即相对于第三人发生取得的效果。尚未进行登记的转让股东进行无权处分的处分行为的效力，这是刚刚提到的第二十条的规定，“名义股东”的债权人可以执行名义股东名下的“名义股权”吗？A是名义股东，实际出资人是B，A欠甲的钱，甲作为债权人要申请执行A的财产，甲在对A的财产执行的时候，可以因为股权登记在A的名下，所以我（甲）就有权执行，援引的法律是股权登记所产生的公信力，来对抗第三人，这样的主张成立否？假若前述主张是对的，那么破产法规定“取回权”发生在什么情况下，什么条件下发生“取回权”呢？债权人执行破产人的财产，但是真正的权利有证据证明破产人的财产归自己所有，可以适用“取回”的，这个取回权什么时候有适用的余地呢？不动产吗？显然不是，不动产直接以公示登记在案外人名下确定权属；只有动产，案外人有证据证明，破产人所持有的财产是自己的情况下，可以行使“取回权”，有证据证明是自己的，那就是表面上不是自己的，动产的表征是什么？是“占有”，不由自己占有，但是有证据证明是自己的，实际上是可以取回的。那前述情况放到隐名持股的股东身上看，表面是名义股东的，但是有证据证明实质是属于实质（隐名）股东的，隐名股东是否拥有类似破产法性质上的“取回权”呢？我理解是，应该是有这种权利的（取回权），当然我们现行制度不一定支持这样的主张。那么有关“执行异议”的司法解释中，视乎暗示着对股权的执行是以登记为准的，那么这样的做法，有没有违反作为一般债权人的信赖保护利益的范围一般规则呢，那么什么时候登记应该给予保护，如果是买受人，他的信赖登记应该给予保护；如果质权人，他的信赖利益应该给予保护；如果是抵押权人，应该对这种登记信赖给予保护；就是无权处分人，将登记在自己名下的股权出卖、抵押、质押的，相应的受让人、质权人、抵押权人这样的主体，是可以主张信赖保护的，这样信赖保护，直接基于的是物的归属的信赖，我买的就是物，信赖的基础就是这个登记（对外登记公示）。可是一般债权人来说，股权这物没有成为交易标的，而是成为交易人的一般财产的情况下，要不要给予保护呢？比如，现在你使用的这台电脑是借用的，我和你订立合同的时候，误认为这台电脑是你的，未来你还不了钱，我可不可以执行你这台电脑呢？假如说你有证据证明这台电脑是借用的话，我理解是不可以的，因为这不是你的财产，虽然表面上这个财产给我信赖，但是实质上这不是你的财产，我就不能申请执行这个财产（这台电脑），那为什么你的财产（这台电脑）给了我信赖，但是我却不可以执行它呢，那就要看我们信赖的是什么？信赖的基础上什么？信赖应该是财产的归属，你如果把这台电脑卖给我，我信赖这台电脑是属于你的，那我的这种信赖应该给予保护；如果这台电脑不是我们交易的标的，我只是以为这台电脑是你的责任财产，那这种信赖不应给予保护，我的理解，这应该是我们通常的制度规则的适用的结果。

前面所将到的，我们用什么的思路思考公司法的规则，什么时候用合同法的理论，什么时候用物权法的而理论，什么时候用侵权法的理论，总之，这样的一些制度中间一些分散的规则，是考虑公司纠纷上位法适用的一种来源。这是第一个大问题。

★法条链接

【公司法解释三】第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

第二十八条 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

第二十九条 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

【物权法】第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

【买卖合同司法解释】第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

二、公司代表权诉讼

★1、法定代表人变更程序

是法定还是章定

是决议还是决定

是股东会职权还是董事会职权

是股东会普通决议还是公司章程修改决议

是由被变更的法定代表人自己签署变更自己的申请吗？

未办理变更登记是否影响人事变动的效力

第二个大问题，公司除了有上述权利的纠纷以外，还有大量的程序上的纠纷所引起的诉讼，下面做简单的介绍。

第一个就是公司代表权诉讼。是谁是公司代表人，很好理解的就是，公司法定代表人是公司代表人，那么法定代表人在实践中可能会引起纷争。比如说，股东撤换了原来的法定代表人，任命了新的法定代表人，那么新的公司法定代表人的地位，有的是实际的管控，有的是工商登记的变更，那么如何来做这样的事情（法定代表人变更的事情）？那么已经被撤销法定代表人抵抗的时候，事情在解决起来就不是那么的简单了。在解决这个问题之前，我们先梳理下证据规则中的相关规定，公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定来确定的，法律不强制性规定，公司章程强制性规定，谁作为公司的法定代表人，董事长，经理都可以，但是要依法办理登记；然后是民事诉讼法第四十八条对应，公司法人的诉讼由其法定代表人进行。公司登记条例第二十七条规定，公司要申请变更登记的相关要求（详见法条）。综其所以然，都是需要法定代表人签署相关文件，那么在法定代表人不愿意退出公司（管理层）的情况下，新的法定代表人如何让自己获得公司法定代表人的地位，这样的一个问题是实践中面临的一个现实诉讼难题。

第一，我们按照之前的逻辑来进行梳理，首先，法定代表人是法定？还是章程定的？法条已经明确的了，法定代表人是章程规定的；第二个问题，法定代表人是通过“决议”确定的？还是通过“决定”确定的？那就要看法定代表人的任命是属于“股东会”的职权范围内呢？还是“董事会决议”的职权范围呢？还是公司法没有规定的情形，其实是属于“公司法没有规定的情形”，公司法没有规定的情形，那就赋予公司章程自行确定的权利，也即如何选择法定代表人，是可以通过章程来作出决定，章程可以约定由股东会决定，也可以约定由董事会决定，或者公司的什么主体不通过“决定”的方式，而通过“决议”的方式来任命法定代表人也是可行的，因此这属于公司章程自决的事项。那么接下来的问题是，假如公司章程没有约定该如何处理？我理解，现在绝大多数公司，都没有规定法定代表人的选择程序，没有规定法定代表人选择的股东会、董事会选择职权区分，那么如果没有这种规定，法定代表人如何产生呢？没有规定，这就会引起非常多的复杂性（麻烦和纷争），这种复杂性体现在，第一个问题就是，法定代表人是公司章程必须记载的事项，如果法定代表人作为公司章程记载的内容的改变，没有规定其他程序的，法定代表人的改变很有可能被理解为是章程的改变，那就是公司章程的修改的法定程序，公司2/3股东多数决定，那如果是没有设置公司法定代表人改变的程序，那就给公司设置了这么大一个难题，本来可以由简单的程序解决的事情，本来可以由董事会自决的问题，却被演化成一个要经由2/3多数股东决定的复杂的问题，所以规定很重要！刚刚是没有规定，那很有可能被演化成为公司章程修改事项的，那要是成为公司章程修改的事项，按照公司登记条例的规定，那新人的法定代表人如何获得自己的法律地位呢？章程修订需要有章程修订的决议，然后公司登记条例第二十七条中“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，那么这条款中体现的“法定代表人”是原来的法定代表人？还是新任命的法定代表人呢？什么是变更，我的理解是“将自己变更成别人”，答案是“原来的法定代表人”所签署的变更申请书，原来的法定代表人请求将自己变更为他人（为法定代表人），这才是这条规定的现实状况。那么，要是原法定代表人拒绝退出公司管理层，这个程序走的下去吗？答案的否定的，走不下去该程序的。这样一个简单的程序性的变更，在章程的法定代表人变更程序没有走完的情况下，要想简单的去通过这种程序解决，被罢免的法定代表人不退出公司，在实践中是做不到的，那么我们应该如何处理？首先想到的是诉讼解决，谈到诉讼的时候，暂且缓一缓，先看下后面的一个问题，就是公司印章和公司法定代表人关系之间的“交织和纠缠”。

那么第一个问题，就印章刻制程序中，法定代表人在其中起到的作用，如果必须依赖公司法定代表人，被罢免的法定代表人拒不交出印章，既不愿意让出自己的位置，又不愿意交出公司印章的情况下，该如何处理？另外，变更公司法定代表人是不是也需要公司印章？刻制印章的时候需要法定代表人，变更法定代表人的时候需要公司印章，这两个事情存在交织的时候，又会变成什么样的问题，诉讼方案是什么？先看下相关的证据规则梳理一下。

公安部关于印章刻制办法中规定，作为一般的公司，应当凭登记管理机关办法的合法的营业执照、登记证书或所在地的派出所出具的证明到公安机关办理公司的印章刻制手续，手续包括持有公司的营业执照的原件和复印件（一份）、法定代表人和经办人身份证原件和复印件（各一份）、法人委托书，委托书可能是公司出具的授权委托书，也可能公司法定代表人出具的授权委托书；如果是公司出具的委托书就需要加盖公司公章或者公司的法定代表人自己的签字并加盖手印，从前述规定可见，法定代表人签字也是可以的，有公司前述授权委托书也是可以的，但是一般的由公司前述授权委托书并加盖公司公章，同时公司法定代表人签字并加盖手印，这一系列手续是为了公司公章刻制所需，公司公章的刻制离不开法定代表人，因为需要法定代表人身份证原件，还需要法定表人亲笔签字并加盖手印签发的授权委托书；公章的刻制离不开法定代表人，那么法定代表人的更换，又离不开公司公章，因为提交相关的申请材料需要加盖公司的公章，出现前述问题时，就会发生争议，法定代表人的更换在之前分析的情况下，还离不开公司原法定代表人出具（签署）的申请，因此，这就面临着，在发生争议的情形下，想通过工商机关变更登记来解决这个问题，面临解决不了的困难困境，因此，就有另外一种情况，就是关于公司的证照、印章的诉讼返还之诉的诉讼结构，就是请求由公司的原法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用公司的证照和印章去提交公司变更所需要的相关申请文件，最终来取得变更的结果，有这样一种思考的路径。

★法条链接

公司法第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

公司法第十三条 民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

公司登记条例第二十七条　公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；

(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

第三十条　公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记

【公司法】第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条 转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

a)

凡持有工商部门核发的《营业执照》的单位和个人申请刻制印章，须具备以下材料：

1)

新成立的企业申请刻制印章，须持《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章）

单位公章遗失补刻，应持属地派出所报案回执原件、登报声明原件、上级主管部门出具补刻公章证明或《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章、加盖指纹），除非特殊情况外，均需法定代表人到原审批机关办理补刻公章手续；股份制公司需要补刻公章的，除需上述条件外，还须提供各股东共同签名的补刻公章申请书。

公司诉讼疑难解析（下）

金杜律师事务所合伙人 雷继平

【续上篇】上篇请见公号【海坛特哥】2016年11月8日发文之（上）

二、公司代表权诉讼

★1、法定代表人变更程序

是法定还是章定

是决议还是决定

是股东会职权还是董事会职权

是股东会普通决议还是公司章程修改决议

是由被变更的法定代表人自己签署变更自己的申请吗？

未办理变更登记是否影响人事变动的效力

第二个大问题，公司除了有上述权利的纠纷以外，还有大量的程序上的纠纷所引起的诉讼，下面做简单的介绍。

第一个就是公司代表权诉讼。是谁是公司代表人，很好理解的就是，公司法定代表人是公司代表人，那么法定代表人在实践中可能会引起纷争。比如说，股东撤换了原来的法定代表人，任命了新的法定代表人，那么新的公司法定代表人的地位，有的是实际的管控，有的是工商登记的变更，那么如何来做这样的事情（法定代表人变更的事情）？那么已经被撤销法定代表人抵抗的时候，事情在解决起来就不是那么的简单了。在解决这个问题之前，我们先梳理下证据规则中的相关规定，公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定来确定的，法律不强制性规定，公司章程强制性规定，谁作为公司的法定代表人，董事长，经理都可以，但是要依法办理登记；然后是民事诉讼法第四十八条对应，公司法人的诉讼由其法定代表人进行。公司登记条例第二十七条规定，公司要申请变更登记的相关要求（详见法条）。综其所以然，都是需要法定代表人签署相关文件，那么在法定代表人不愿意退出公司（管理层）的情况下，新的法定代表人如何让自己获得公司法定代表人的地位，这样的一个问题是实践中面临的一个现实诉讼难题。

第一，我们按照之前的逻辑来进行梳理，首先，法定代表人是法定？还是章程定的？法条已经明确的了，法定代表人是章程规定的；第二个问题，法定代表人是通过“决议”确定的？还是通过“决定”确定的？那就要看法定代表人的任命是属于“股东会”的职权范围内呢？还是“董事会决议”的职权范围呢？还是公司法没有规定的情形，其实是属于“公司法没有规定的情形”，公司法没有规定的情形，那就赋予公司章程自行确定的权利，也即如何选择法定代表人，是可以通过章程来作出决定，章程可以约定由股东会决定，也可以约定由董事会决定，或者公司的什么主体不通过“决定”的方式，而通过“决议”的方式来任命法定代表人也是可行的，因此这属于公司章程自决的事项。那么接下来的问题是，假如公司章程没有约定该如何处理？我理解，现在绝大多数公司，都没有规定法定代表人的选择程序，没有规定法定代表人选择的股东会、董事会选择职权区分，那么如果没有这种规定，法定代表人如何产生呢？没有规定，这就会引起非常多的复杂性（麻烦和纷争），这种复杂性体现在，第一个问题就是，法定代表人是公司章程必须记载的事项，如果法定代表人作为公司章程记载的内容的改变，没有规定其他程序的，法定代表人的改变很有可能被理解为是章程的改变，那就是公司章程的修改的法定程序，公司2/3股东多数决定，那如果是没有设置公司法定代表人改变的程序，那就给公司设置了这么大一个难题，本来可以由简单的程序解决的事情，本来可以由董事会自决的问题，却被演化成一个要经由2/3多数股东决定的复杂的问题，所以规定很重要！刚刚是没有规定，那很有可能被演化成为公司章程修改事项的，那要是成为公司章程修改的事项，按照公司登记条例的规定，那新人的法定代表人如何获得自己的法律地位呢？章程修订需要有章程修订的决议，然后公司登记条例第二十七条中“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，那么这条款中体现的“法定代表人”是原来的法定代表人？还是新任命的法定代表人呢？什么是变更，我的理解是“将自己变更成别人”，答案是“原来的法定代表人”所签署的变更申请书，原来的法定代表人请求将自己变更为他人（为法定代表人），这才是这条规定的现实状况。那么，要是原法定代表人拒绝退出公司管理层，这个程序走的下去吗？答案的否定的，走不下去该程序的。这样一个简单的程序性的变更，在章程的法定代表人变更程序没有走完的情况下，要想简单的去通过这种程序解决，被罢免的法定代表人不退出公司，在实践中是做不到的，那么我们应该如何处理？首先想到的是诉讼解决，谈到诉讼的时候，暂且缓一缓，先看下后面的一个问题，就是公司印章和公司法定代表人关系之间的“交织和纠缠”。

那么第一个问题，就印章刻制程序中，法定代表人在其中起到的作用，如果必须依赖公司法定代表人，被罢免的法定代表人拒不交出印章，既不愿意让出自己的位置，又不愿意交出公司印章的情况下，该如何处理？另外，变更公司法定代表人是不是也需要公司印章？刻制印章的时候需要法定代表人，变更法定代表人的时候需要公司印章，这两个事情存在交织的时候，又会变成什么样的问题，诉讼方案是什么？先看下相关的证据规则梳理一下。

公安部关于印章刻制办法中规定，作为一般的公司，应当凭登记管理机关办法的合法的营业执照、登记证书或所在地的派出所出具的证明到公安机关办理公司的印章刻制手续，手续包括持有公司的营业执照的原件和复印件（一份）、法定代表人和经办人身份证原件和复印件（各一份）、法人委托书，委托书可能是公司出具的授权委托书，也可能公司法定代表人出具的授权委托书；如果是公司出具的委托书就需要加盖公司公章或者公司的法定代表人自己的签字并加盖手印，从前述规定可见，法定代表人签字也是可以的，有公司前述授权委托书也是可以的，但是一般的由公司前述授权委托书并加盖公司公章，同时公司法定代表人签字并加盖手印，这一系列手续是为了公司公章刻制所需，公司公章的刻制离不开法定代表人，因为需要法定代表人身份证原件，还需要法定表人亲笔签字并加盖手印签发的授权委托书；公章的刻制离不开法定代表人，那么法定代表人的更换，又离不开公司公章，因为提交相关的申请材料需要加盖公司的公章，出现前述问题时，就会发生争议，法定代表人的更换在之前分析的情况下，还离不开公司原法定代表人出具（签署）的申请，因此，这就面临着，在发生争议的情形下，想通过工商机关变更登记来解决这个问题，面临解决不了的困难困境，因此，就有另外一种情况，就是关于公司的证照、印章的诉讼返还之诉的诉讼结构，就是请求由公司的原法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用公司的证照和印章去提交公司变更所需要的相关申请文件，最终来取得变更的结果，有这样一种思考的路径。

★法条链接

公司法第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

公司法第十三条 民诉法第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

公司登记条例第二十七条　公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；

(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

第三十条　公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记

【公司法】第十二条 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条 转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

a)

凡持有工商部门核发的《营业执照》的单位和个人申请刻制印章，须具备以下材料：

1)

新成立的企业申请刻制印章，须持《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章）

单位公章遗失补刻，应持属地派出所报案回执原件、登报声明原件、上级主管部门出具补刻公章证明或《营业执照》原件和复印件各一份、法定代表人和经办人身份证原件及复印件各一份、法人授权委托书原件（签字、盖章、加盖指纹），除非特殊情况外，均需法定代表人到原审批机关办理补刻公章手续；股份制公司需要补刻公章的，除需上述条件外，还须提供各股东共同签名的补刻公章申请书。

在面临争议的情况下，我们想通过工商登记机关的变更登记来解决这个问题的话，它会面临解决不了的困难，因此就有另外一种情况，就是公司的印章、证照这样的一些返还诉讼，就是请求原来的公司法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用证照和印章去提交相关的一些文件，最终起到变更的结果，有这样的一种路径。但是这样的一种路径，我们要参加诉讼，我们自己是作为原告的，我们作为原告的时候，我们的诉讼请求即诉状上应该有法定代表人的签字，应该加盖公司印章，可是我们的诉讼请求是什么，要求对方返还证照、印章，那我们没有印章，对不对，我们没有公司法定代表人签字的情况下，怎么让这种诉在法院能够被立案、被受理，有赖于法院系统内部案件受理规则的变通，起到推进诉讼的可能性，只能是你变通受案标准。要是这样的话，现在涉及到一个问题，就是谁是公司的，谁是原告，是公司嘛，公司要求返还印章、证照，那原告的诉状上谁是公司的法定代表人，是登记的股东，还是我们股东会决议的选出那个主体，涉及到这么一个事情。有不少法院认可了经过股东会决议的形式选择了新的法定代表人，由新的法定代表人来签署起诉状，在立案的时候，除了要提供起诉状之外，还要提供这个签署的主体或者法定代表人的那个股东会决议，通过决议的方式来解决这个问题。

这是立案受理的时候，那么在诉讼过程中的其他问题就相对来说很好解决了，比如证照印章可否保全，适用一般的财产返还的规则，把公司的印章、证照理解为公司的财产，公司有权请求无权占有人返还，这个占有。核心问题是立案受理的时候，法定代表人公司盖章的程序采取什么样的形式来豁免这些形式上的要求，而深入到实质要件中去，这个实质要件的深入，在一定程度上又涉及到公司章程对法定代表人的规定，如果没有规定的话，它又会引起一定的麻烦，这是我讲的法定代表人诉讼中的一些问题。

第三个问题是公司决议程序的问题，关于公司决议效力问题，它的依据是公司法22条的规定，公司法第22条规定公司决议效力类型有两种情形，一种是可撤销的，一种是无效的情形，这是公司决议效力的两种状态，那我们举个例子，看看实践中面临的困难。第22条说，违反公司股东会召集、表决程序做出的股东会决议是可撤销的，撤销的期间应当从做出之日起60日内请求撤销。如果一个公司有A、B、C、D四个股东, A、B、C 3个人召开了股东会未通知D，然后由他人冒名签署了有A、B、C、D名字的股东会决议，D是被冒名的。刚才我讲到的，A、B、C瞒着D召开股东会属于什么情形呢，是股东会召集程序违法，表决程序也不对，属于可撤销决议，这份决议符合可撤销的事由。可撤销的事由，第22条第2款规定必须在60天内请求撤销，当D发现被别人假冒签字决议的时候已经超过了60天，这个时候怎么办，已经超过了60天该怎么办。没办法是不是，因为我们22条没有规定从知道或者应当知道之日起60天。为了解决这个问题，我理解，司法解释制定的过程中，为了解决这个问题，探讨了不少，一方面必须遵循公司法的规定，另一方面，这种情形如果适用撤销的规则，那基本上A、B、C越是把消息封锁的严，D越是有撤销的机会。所以啊在公司法规定的传统的无效和可撤销的事由之外，司法解释制定者就想办法，是不是可以弄成三分法，存在一个不成立的决议，不成立的决议适用无效的规则，或者还有可能，适用四分法，在无效、可撤销之外，设立不存在或者未形成有效决议这样的一个可能性，而在不存在或者未形成有效决议的情形下适用无效的规则，来挽救刚才所说的这种隐瞒股东召开股东会的情况。

那么无效的情形不多说了，它是损害他人、公司利益、违反强制性规定的。那不存在的情况，一种情况是没有召开股东会，只有一个协议，炮制了一个虚假的决议，这是不存在的；第二种呢，虽然召开了股东会，但是会上讨论的内容与决议的内容不一样，根本就不存在这个事，但形成了这个决议，我们知道一旦有控制权的时候，拿着公司的公章可以去申请鉴定，所以说这两种情况视为不存在。第二种情况是未形成有效决议，股东所持表决权不符合公司章程的规定，决议的程序不符合公司法或者公司章程的规定，决议是伪造的，这样几种情况。那么作为利害关系股东，它认为未形成有效决议，但实际控制人有可能会炮制出这样的决议来，这样的两种情形，无论是把它作为不成立也好，还是把它确认为不存在也好，或者未形成有效决议也好，适用我们刚才说的无效的救济程序的话，当然，能解决实践中面临的问题，可是我们再反思一下，这样的确认之诉符不符合我们确认之诉的通常结构，我们讲的民事诉讼中的确认之诉，能确认的是什么，一种是效力性确认之诉，一种是有效，一种是无效，第二种确认之诉呢，是权利归属之诉，确认标的所有权等，通常情况下有这两种确认之诉，对不对，好，确认某个东西不存在，它是不是某种程度上存在一种事实确认之诉，这种事实确认之诉，按照我们目前的民事诉讼制度，通常是不支持事实的确认之诉的，要是支持这种事实确认之诉，法院案件还会爆炸，我们在确认无效，我能请求确认哪个地方发生泥石流吗，所以说，事实确认之诉又突破了我们确认之诉的范畴，所以说呢，司法解释可能面临一种尴尬，未形成有效决议，这样一种否定之否定的形式符不符合确认之诉一般表达的结构，我们通常可以请求确认某一个东西是无效的，很难去请求确认它不是有效的，是吧，这样一种表达，似乎不太符合。但是我理解，这样不存在和未形成有效决议的两种表达，因为它不太符合确认之诉的通常表达，所以它在一定程度上将很可能走向我们所说的第二种情形，不成立，可不可以请求确认合同不成立的，当事人意思表示一致合同成立，我们可以请求确认不成立呢，在现在我看到的法院中间，可以直接请求确认合同不成立，因为不成立的合同，判断有效与无效之前，先来判断合同成立问题，这似乎也是可行的，所以未来或许按照三分法的方式来设置确认之诉的这个模块。无论是三分法还是四分法，我们不要忘记实践中的一个问题，这样突破在相当程度上是被公司法逼的，公司法第22条的规定逼着我们在无效、可撤销之外设立一种新的情形，这是用我们实践的智慧来解决诉讼中面临的困难的一种做法。

这是决议的效力和模式，那么决议的效力是可以挽救的，存在无效或可撤销的事由，假设主体同意决议的内容或者程序符合规定也可能获得挽救效力的机会。那么无效和可撤销的请求的转换也是诉讼中常见的问题，不仅仅只是我们的股东会效力诉讼中间的问题。一方请求撤销某个合同，假如这个合同是无效的，我们知道法院是可以依职权来做无效的认定，所以说请求撤销某一个合同时，法院依职权认定这个合同是无效，法院一般不会去驳回当事人的诉讼请求，而是直接认定这个合同无效。合同无效取得的往往是大于当事人撤销所获得的利益，撤销是要符合撤销的事由，而无效呢，它往往是内容违反法律规定，所以说在无效和撤销的这样两个问题上，我们的理解，无效是可以包含可撤销的这样一个主张的，这是一个问题。

第二个问题，如果是请求无效但只能是撤销的情形，那很显然，法院不能依职权撤销，只能就无效进行审查，那么是关于驳回无效的诉讼请求，告诉他可以就可撤销的请求重新立案起诉，还是进行释明可以变更诉讼请求。那么这点就涉及到我们对证据规则35条规定的理解，什么叫做有关合同的效力人民法院的认定和我们当事人认定的不一致的时候呢，我们释明当事人变更诉讼请求的适用。当事人请求确认无效，法院认定可撤销，这属不属于人们法院和当事人对合同效力认定不一致的情形呢，我理解是，可撤销通常是有效的，当事人请求无效，法院认为是有效和可撤销的，我理解这属于，法院对合同效力认定与当事人不一致的情况，是可以通过释明权来变更诉讼请求的一种情形。

22条规定了诉讼费用的担保，实践中，关于诉讼费用的担保有可能，被认定为诉讼费，其实不是的，因为诉讼费已经交纳了，由请求撤销决议或者确认决议无效的原告已经交纳了诉讼费，诉讼费已经交纳了，都受理了，所以不存在诉讼费本身的问题。它指的是，因为你这个确认之诉，让我被告来应诉，可能发生的诉讼费用。这一点，为了防止恶意诉讼增加被告的成本，这样一种情形。这是诉讼费用担保的内涵，不是诉讼费，而是因为诉讼而发生的费用，这么一个问题。

还有一个所谓的行为保全，这样的一种情况，股东会或者股东大会决议实施后，可能会导致，就是有这样的一种可能的情况下，利害关系人可以申请公司禁止实施有关决议，提请法院禁止公司实施相关决议，这是一种行为保全的做法。接下来，它会涉及一个什么问题呢，涉及到我们一会会谈到的，看下后边，就是人民法院判决股东会或者股东大会的决议无效、可撤销的时候，该决议在公司内部虽然是不发生效力的，但是依据该协议，在公司外部发生的交易行为是有效还是无效的呢。比如说，股东之间决议以10个亿来收购A公司股权，目标公司和A公司股东签订了股权转让协议，A公司的股东将股权以10个亿的价值转让给目标公司，那这个股权转让协议它的依据，是目标公司股东会决议，那假如说，目标公司的股东会决议是一个关联交易损害公司利益的情形，决议被认定无效。被认定为无效之后，这个股权转让协议时有效的还是无效的，我们要讲这个协议是有效的还是无效的，我们怎么来思考，我们要看股权转让协议符不符合合同法第52条规定的无效情形，我们不就是要讨论这个问题吗。核心问题讨论它属不属于当事人恶意串通损害第三人利益的情形，那这个第三人包括目标公司、目标公司债权人、目标公司股东的利益。那就要看这样的股权转让协议是否存在双方当事人恶意串通损害第三人合法利益的这样一种情形，这种情形进一步转化，受让方与转让股东是不是存在明知有损害目标公司股东利益的情况仍签订协议，是善意的还是恶意的，善意的，协议是有效的，要是恶意的，协议有可能被认定为无效。通常来讲，是善意的可能性很大，我愿意转让你愿意买，至多，你为什么动机来买，我不知道。好，假如这个基本协议是有效的，股权转让协议是有效的，已经执行了，那么公司股东请求确认股权转让的股东会决议无效就没有意义，因此在这个地方，在请求确认决议效力的时候就设置了一个前置程序，可以禁止实施该协议，股权转让协议先别签或者签了但是别给钱。这样的一个前置性救济很可能被滥用，为了阻止这个交易，打一个50块钱的决议无效之诉，就能以小搏大吗。如何防止这种恶意呢，这就是我们所说的诉讼费用担保制度，你提供了担保之后，你这个50块钱才能实现阻止我交易的情形，这是我讲的股东会决议效力确认相关之诉。那各位，当我谈到股东会决议效力的时候，在刚提到的第一个问题的时候，什么合同法、侵权法、物权法的规则，所以我们公司法的规则在很大程度上是一种程序性的规则，这样的一些程序性规则制定的依据是什么，我们再也找不到依据，找不到民法、物权法、合同法上的依据，所以我理解，我们公司法一方面得益于传统民法规则的衍生，主要是指权利义务关系规则，另外一方面就是这些程序性规则，我理解，这些程序性规则是政策性的，就是我们政策的制定者权衡后确定的，这是另外一部分规则的问题。

好，第四大部分是公司利润分配的问题，那有关利润分配问题，公司法首先规定了利润分配的实质要件，我们看一下这些实质要件，要有利润、弥补亏损、提取公积金交完税这部分的可以分配，所以说利润分配的实质要件就是弥补亏损、提起公积金、交税后还有剩余的。可以分配，这说的是实质要件。那程序要件这一点是很重要的，程序性要件，利润分配需要股东会审批利润分配方案，董事会有没有职权呢，董事会有建议权，制定公司利润分配的方案，那就是由董事会制定利润分配的方案，由股东会进行审批，所以利润分配的程序性要件必须有一个股东会利润分配的决议。那我们来探讨一下强制公司分红的可行性，我们看公司法第164条的规定，公司是有利润的，满足公司利润分配的实质要件，就是做完那三件事后还有大量盈余，公司章程也规定，通常是沿用公司法的规定，是可以分配利润的。但是如果没有召开公司利润分配的股东会或者说股东会决议不分配，这个时候，作为公司的小股东而言，有无权利要求强制公司分配利润呢，那接下来的问题是，这个利润分配请求权所对应的公司利润，它在什么情况下可以直接转化成股东请求给付的对象，我们是不是可以向法院起诉给我。好，这就涉及到抽象的利润分配请求权和具体的利润分配请求权区分的问题。好，如果公司还未作出分配利润的决议的时候，这一块在公司体现为公司资产，如果仅仅体现为公司资产的话，股东要求将这一部分资产给我，在相当程度上是股东要求将公司资产转移给自己，这实际上是不符合公司法的规则的。

五、股权转让纠纷

1、股权权让纠纷特别要讲的是先买权和优先购买权的区别。

公司法第70条有优先购买权的规定，关但大家通常都忽视了先买权的规定。我们可以看股权转让的规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这个数是人数的规定，每个股东只算一票，而不是持股比例的数。第二款规定说的是先买权的规定，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。也就是说对于其他股东只要你想买就不同意就行，不同意就买，这里讲的购买是先买权，比优先购买权早。

优先购买权是什么时候呢，是和受让人签订的股权转让合同相比，然后在同等条件下其他股东有优先购买权，我们要保障其他股东优先购买权的行使，因此就有一个同等条件信息披露的问题，不然我不知道值不值得买。公司法司法解释规定什么是同等条件，转让股权的类型、数量、履行期限及方式等履行股权转让合同的主要内容，判断同等条件的要素。公司法解释第三款的规定才出现通知的要素。

股权转让规定，根据公司法70条的规定，先泛泛的说我要卖股权，你们同意吗？然后说你们不愿意的话，你们要来买，第二个问题是：你们愿意的话，我要卖给张三，条件是这样、这样的，你们愿意行使优先购买权吗？似乎是有两次征询程序：一次是是否同意转让征求其他股东意见，一次是是否接收我的条件而征求就其他股东的意见。我们真实的实践是这样的吗？不是的。我们真实的实践往往是合二为一的，也就是说往往是第一次征求股东意见的时候我已经给出了股权转让条件了，我已经把受让股东的信息、姓名、付款时间、付款期限、方式等告诉给股东了，那好，假如说在第二款这个阶段，我已经向股东进行了这些信息的披露，这些股东如果同意我转让的话，我和第三人按照我披露的条件签订的股权转让合同，那些同意我转让的股东还有没有权利行使优先购买权呢？就是我已经告诉你了，我要把我的股权转让给张三，转让对价是100万，转让之后7天内一次性支付，我已经讲了，所有股东说好，我同意你转让，等我按照这个条件和受让人签了合同之后，所有股东说不行，我要买，那这样的一种程序价值是不是不公平？在哪方面不公平？浪费了我们的磋商成本，股东和受让人之间的磋商成本，我把所有条件都告诉你们了，你们不买，等我签订了合同，你们又要买。因此，公司法司法解释在很大程度上要解决这个问题：如何在先买权和优先购买权重叠的时候，减少交易磋商成本。在先买权程序中间规定其他股东应当行使优先购买权，不行使的，事后主张，应该不支持。这是对公司法规定需要突破的地方，未来关注的规定。这是一个大的问题。通知的具体内容前面讲到了，优先购买权行使的期间，如果通知中规定了行使期间，应该按通知规定期间行使，通知时间短于30天的，应该给30天的期间。没有在前款规定的期间行使优先购买权，则视为他同意转让，放弃优先购买权。我已经告诉你条件了，你要不行使的话，视为你放弃购买，同意转让。

2、优先购买权能否撤回

第二个问题，也是民法和公司法规定上面临的困难，就是：当优先购买权的信息披露给其他股东，其他股东也要行使优先购买权时，转让股东可不可以说你要买吗？我不卖了，以此来阻止和行使优先购买权股东的缔约，这可不可以？按照我们民法的一般理论来讲，优先购买权是一种形成权，一方当事人可以以一定的意思表示与他人建立或改变一种法律关系的这样一种权利。那优先购买权就是公司的老股东主张优先购买权的话，那法律自动拟制公司老股东与拟转让股东形成了一种按照转让股东转让条件形成了一种优先与转让股东和受让人之间转让合同的一种合同关系，形成权是不能反悔的，一旦表达了老股东和转让股东之间就建立了新的法律关系，但这一点在公司法司法解释起草期间，又面临一种挑战，可能有一种观点认为：我们的转让股东是有反悔权的，是可以说我不卖的，这种主张和形成权的法理有矛盾，这是公司法解释要面临的情况。或许采取股东另有约定或公司章程另有规定这样一种情况，也就是说股东另有约定，或公司章程规定说不允许你反悔，才不允许你反悔，还是说相反，准许反悔了，才允许你反悔。我认为只有约定允许反悔才可以反悔，否则优先购买权没有办法行使了。只有明确约定准许反悔，才准许反悔，股东也觉得这样是对自己有利的。

3、损害优先购买权的合同的效力

大家都知道关于优先购买权，法律规定不仅规定在有限责任公司股东在股权转让时有优先购买权，在房屋租赁合同的司法解释中，承租人对房屋也有优先购买权，那个司法解释大家可能不关注，损害了承租人优先购买权的合同，是有效还是无效的呢？按照那个司法解释，那个合同是有效的，损害承租人优先购买权的合同，是不影响合同的效力的，那就意味着承租人优先购买权被损害了他无法购买优先购买权的标的，那他可以以权利受损来主张赔偿，是以赔偿的方式而不是合同实际履行的方式来获得损害权利的救济。在我们外商投资企业纠纷的司法解释中，也有类似的规定，损害优先购买权的合同主张无效的，法院也是不支持的。那么在未来公司法司法解释四里，损害优先购买权的，他采取这样一种做法，如果只是单纯的确认别人的转让合同无效，而不主张自己行使优先购买权的话，那这样的一种主张实际是损人不利已，即你们俩无效，我自己也不要，这样的主张不支持。你要是主张别人无效，同时主张自己要，这样的主张可以支持。采取这样一种折衷方案。

还有一些不适用优先购买权的例外情况：一是股东因为继承、遗赠等原因是不适用的，第二是股东之间相互转让，是不适用的，对不对，有限责任公司股东之间可以任意转让股权。现在已经大量出现了一个股东持有公司100%股权的情况，那这样的股权转让合同是否有效？实践中基本没有认定转让合同无效的，只不过转让后果是事实上形成一人公司，事实上的一人公司影不影响股权转让合同的效力呢？不影响，只不过这个一人公司股东事实上要承担更多的对公司债务承担连带责任的可能性。事实上的一人公司的股东，如果无法证明自己的财产和公司财产相分离的，你将对公司债务承担连带责任，只是赋予了你更多负担而已，不会影响合同效力。

第三个其他股东在知道或应当知道优先购买权条件之日起30日内不行使的，这个起算点是延后的，那可能转让之后十年我才知道，那这时候再去主张是比较可笑的，所以公司法解释又进行了进一步的限制：就是从实际转让之日起两年内没有主张的，就不能再行使优先购买权了。也就是说你知道的最后一刻是23个月，你可以在30天内行使，你如果知道的是23个半月，你可以在15天内行使，如果你23个月零29天知道，那你行使优先购买权的期限只有一天，你必须在最后一天行使。那如果两年期限届满你才知道，那你就不能行使了，哪怕你是两年零一天知道也不能行使了，两年的期限限制住了。那这两年就成了优先购买权的除斥期间。那这两年形成除斥期间的后果就导致我无法买这个股权，那我可不可以请求损害赔偿呢，这是可以。两年以后你才知道优先购买权受损的，可以提起损害赔偿之诉，损害赔偿的诉讼时效何时起算？他是从知道或应当知道之日起计算，适用两年的普通诉讼时效。我们不能说侵权诉讼的诉讼时效都是一年，我们不能这么说，侵权诉讼只有人身损害赔偿的这一类的是一年，别的纠纷还是两年。

六、股东代表诉讼

我们看一下法理依据公司董事、高管人员损害公司利益。那么公司股东损害公司利益也是可能的，第三人损害公司利益也是可能的，法律只是没有全部列举而已。

如果是董事或高管损害公司利益，可以请求监事会或监事向法院起诉，如果监事有侵害行为的，可以请求董事会或执行董事向法院起诉。举个例子：某一公司法定代表人，利用工作之便，公司给他配了一辆豪华轿车，他在外出喝酒时，把这辆车丢失了，假设这辆车评估价值为70万。丢失之后我们设想一下，如果让公司起诉法定代表人是什么情况？公司诉讼必须由法定代表人同意提起诉讼，那么就会形成公司为原告，法定代表人为被告，而作为被告的法定代表人又和原告的法定代表人是同一人的状况，成了自己告自己。那自己起诉自己，那就可能被告以原告法定代表人身份撤诉，那这个诉没法成立，或者是诉讼过程中扭曲事实导致这个诉落空。那这种情况怎么办呢？公司的小股东主张以自己的名义起诉公司，按照151条规定是可以，可以书面请求监事会或董事会向法院起诉。那就我说的这种情况，法定代表人丢失车辆，小股东向谁提请求呢？如果法定表人是董事，那他只能向监事会或监事发请求。如果法定代表人不是董事，那么就向董事会或执行董事来发这个申请。发了申请后，有可能董事或监事愿意提起这个诉讼，那么他们起诉，谁是原告呢？原告还是公司，只不过这个时候公司作为原告，谁是诉讼代表人不一样，如果是监事提起诉讼，诉讼代表人就是监事。如果是董事提起诉讼，诉讼代表人就是董事。我这说的是151条第一款的规定，就是小股东请求董事或监事起诉的申请，得到认可，按照第一款规定提起诉讼，那么原告还是公司，被告是法定代表人，基本是这样的一个诉讼结构。

实践中，我们的董事或监事有可能不接受小股东申请，那就适用第二款的规定，第二款规定是：要么董事、监事不同意，要么在30天内不理睬，在这种情况下，小股东可以以原告的身份直接起诉。我们来比较一下这个诉的结构。原告是小股东，被告是法定代表人，公司没有别的选择只能是第三人。公司作为原告他不愿意你不能逼他，公司不承担责任不能作为被告。那么他是无独立请求第三人，还是有独立请求第三人呢，肯定是无独第三人，因为他不愿意主张自己的权利，他没法成为有独第三人。这和我们普通的诉讼结构有不同之处。原告的请求是什么？是请求法定代表人将70万元赔给自己吗？不是，而是赔给第三人，出现了有些人不是为自己利益而打官司的情形。不是为了自己的利益而打官司就引起了很多问题，第一个问题：诉讼费谁交？肯定是原告自己交，他自己掏了钱却不能获得胜诉利益，势必会引起这样一个讨论，如果原告打赢了官司能不能要求公司支付这个诉讼费呢，可以，这叫诉讼利益补偿。这一个请求打官司的人，胜诉利益不是为自己，就会引发这第一个问题。第二个问题：如果原告请求被告将70万赔给公司，那有没有一种叫做“胜诉利益分享”呢？比如律师给我们打官司，打赢之后提成10%，5%，可不可以提成呢？胜诉利益分享我们国家不允许。其他国家可以，有一些律师打公益诉讼，可以分配一定比例的利益。第三个问题，我们即将面临的是，原告起诉被告返还70万元，那么原告和被告有没有可能和解呢？被告说哥们你别傻了，70万你又拿不到，我给你10万，你撤诉，作为原告很容易被收买。当然收买的方式不一定这么直接，比如被告说我认命你为公司保安部长，每个月发三万工资，他很可能形成这样一种状态，因为原告是为别人打官司，利益不在自己嘛，很容易被收买。势必在我们的制度设计上要设计一个更为严格的调解、和解制度，那么大家认为在制度上调解、和解怎么才是更严格的呢？那么原告主张是为了维护公司利益，谁是公司利益的代表呢？公司的股东，那么这个调解、和解势必要经过股东会的同意，不能让小股东一个人得了便宜。那么就是要有一个股东会决议，才能进行和解、调解。

你看我讲的股东代表诉讼，正是因为原告在诉讼中没有利益引起了与普通诉讼不同的我说的这样三个问题。

股东代表诉讼可不可以提起撤销之诉呢？比如A公司和B公司签订一个合同，约定转让公司的一栋大楼，然后有一个公司股权的

那么作为一个小股东，我或许认为A公司和B公司签订这个合同有可能损害公司的利益，这是一种可能，但是还没有损害，这个合同执行之后就会损害。我认为我很高明，我请求公司提起诉讼，但是公司不诉。公司和股东会都不诉，我可不可以以自己名义提起一个撤销A公司和B公司签订合同的诉讼呢？原告是A公司小股东，原告提起一个撤销他所在的A公司和B公司签订合同的诉讼，可不可以呢？我理解应当是不可以的。假如可以的话，公司就没办法正常经营了，是不是，像中石油、中石化这样的大公司所有海外并购都有可能被撤销，他即便在实际上不会取得撤销的后果，但他会阻碍交易的进行，作为交易对手的B公司如果面对这样的撤销之诉，他还会把钱支付给你吗？肯定不会了，这样就耽误了交易机会，那接下来大家要问，为什么撤销之诉就不允许呢？我说的这样的例子就能涵盖一切吗？为什么撤销之诉不能允许呢？我认为有一个公司经营判断原则问题，就是公司的对外经营行为由谁来决定呢？由公司章程规定的经营决策者自主判断。在公司股东看来这是一个亏本的交易，但有可能从长远看来不是一个亏本交易。因为股东不具有公司董事全面占有公司经营信息的机会。A公司购买B公司的财产表面看他亏了，但可能在另一方面B弥补了这样的一个亏损，或者长远看来是不会亏本的。我理解是不允许他的撤销之诉的。那准不准许A公司股东提起合同效力的确认之诉呢，我理解和撤销之诉是一样的，不可以。

那刚才我举得例子起诉法定代表人是侵权之诉，那如果是违约之诉呢，可不可以提起呢？A公司和B公司签订了一个合同，B公司不付款，对这个价金，A公司股东能不能提起代表诉讼呢？我认为是可以的。

所以我们盘点一下，代表诉讼可以适用的范围，侵权之诉是我们见到的最多的，150条规定从字面理解就是侵权之诉，你看150条规定是损害公司利益，所以代表诉讼主要就是侵权之诉，但是也不排除违约之诉，但是我认为限制撤销之诉和确认之诉。各种细节我就不用细说了，比如股东的持股比例什么的。

除了这些利益分配的问题，那么在利润分配的主体上、在公司决议效力的限制上，每一个股东可以对其他股东进行的诉讼所产生的判决结果对他产生拘束力，就是这么个选择，申请财产诉讼，限制调解或者申请强制执行，我就给大家介绍那么多，各位如果有问题的话可以讨论下。

后记：本次讲座由公号【海坛特哥】与知识产权出版社联合承办，由雷继平博士主讲。感谢本文上下两篇插图中的所有志愿者的辛勤劳动，感谢知识产权出版社编辑齐梓伊女士的大力支持，感谢雷继平的公益讲座及无私分享。

雷继平博士讲座课件及录音下载网址：

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