《民法总则》对《合同法》的超越
《民法总则》实施亟须解决两大问题 谢鸿飞 2017/10/11
《民法总则》对《合同法》的超越
作者：易军
【学科类别】民法总则
【出处】《团结》2017年第2期
【写作时间】2017年
【中文关键字】民法总则；合同法；进步
【全文】
2017年3月15日颁布的《中华人民共和国民法总则》无疑在新中国民事立法史上具有里程碑式的意义。相较于31年前颁布的《中华人民共和国民法通则》，它具显然有脱胎换骨般的发展与进步。虽然《民法通则》还没有被宣告废止，但理论界与实务界都是将《民法总则》作为《民法通则》的升级版或者替代品来对待的，相应地，《民法总则》对《民法通则》的超越得到了普遍的关注。有鉴于此，我不再阐述这两者之间的差异，而是将目光转向另一部重要的民事法律——《中华人民共和国合同法》，并试图呈现出《民法总则》相较于《合同法》的进步性。
之所以可以作出此种对比或者对照，其根本原因在于，《民法总则》中确立的核心制度之一——“民事法律行为”其实是主要以“合同”为蓝本构建起来的，是一个比“合同”更加抽象的民法概念。也就是说，“民事法律行为”与“合同”之间其实是上位概念与下位概念之间的关系。《民法总则》有关民事法律行为的制度设计与《合同法》中有关合同成立、合同效力的规定之间具有极大的同质性。这就使得它们两者之间的对比成为可能。不仅如此，《民法总则》与《合同法》之间的对比，相较于《民法总则》与《民法通则》之间的对比具有更为重大的意义。《民法通则》颁布于改革开放初期，而《合同法》颁布于1999年。从1986年到1999年，我国社会的发展发生了巨大而深刻的变化——社会主义市场经济体制业已被确立为我国经济体制改革的目标，民法的学术研究水准得到很大的提升，合同法律事务也积累了相对丰厚的经验，因此，无论是从立法理念、规范设计来看，还是从立法技术来看，《合同法》都比《民法通则》要先进很多。因此，如果我们对《民法总则》与《合同法》中相同或类似的制度加以比较，无疑将更能凸显出《民法总则》在制度设计上的进步。由此也更能折射出我国法治所取得的成就。
相较于《合同法》，《民法总则》在如下方面有所进步，其制度设计更为合理、精微，具有更高的科学性与正当性。
第一，调整了无效民事法律行为（合同）的类型。
《合同法》第52条规定了数种无效合同的类型，不过，没有规定无行为能力人订立的合同的效力，也没有规定当事人通谋虚伪订立的合同的效力，由此存在着比较明显的法律漏洞。相较于合同法，《民法总则》明确规定无行为能力人所为的法律行为无效，以及当事人通谋虚伪的民事法律行为无效，填补了合同法的漏洞。在继续规定违反强制性规定的民事法律行为无效之外，增设了“但书”条款，即“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。在民法理论上，这一但书条款被认为具有“转介功能”，即授权民事法官根据被违反的强制性规范的规范目的来判断是否一定要将违反该强制性规范的民事法律行为确认为无效，这不仅有助于实践该规范的规范目的，而且也有助于维护私人自治的价值，减少民事法律行为被确认为无效的几率。此外，《民法总则》继续规定违反公共利益（公序良俗）的民事法律行为无效，但不再使用“公共利益”的表述，而使用“公序良俗”的表述，增强了民法的科学性。
第二，调整了可撤销民事法律行为（合同）的类型。
为了维护民事主体得私人自治，《民法总则》将“可变更可撤销合同”修正为“可撤销民事法律行为”，即当发生欺诈、胁迫等情势致损害表意人得意思自由时，人民法院或者仲裁机构不能“变更”合同，仅能根据当事人得申请撤销合同。就可撤销合同得具体类型而言，《合同法》规定了五种类型，即重大误解的合同、显失公平的合同、危难被乘的合同，以及受欺诈但未损害国家利益的合同，与受胁迫但未损害国家利益的合同。就受欺诈合同与受胁迫的合同而言，《合同法》是根据行为人的欺诈或胁迫行为是否损害国家利益的标准而将这两种合同各自区分为两种类型：损害国家利益的，该合同为无效合同；不损害国家利益的，该合同为可撤销合同。在将平等奉为基本原则的背景下，此种区分不具有正当性，而且在实践中如何操作也非常棘手与困难。《民法总则》放弃了《合同法》的此种立法方式，将受欺诈或受胁迫的民事法律行为一概确立为可撤销合同，既便利了法律适用，也更符合科学的法理。
还特别值得注意的是，《合同法》确立了危难被乘与显失公平两类可撤销合同。危难被乘的合同是指一方当事人利用对方当事人处于危难或者有急迫需要，而迫使其作出违背真意的意思表示。显失公平的合同则是一方当事人在订立合同时订立的明显对自己有重大不利的合同。事实上，在大陆法系国家或地区，并不存在着并立的危难被乘与显失公平制度，这些国家或地区一般是通过一项统一的制度——暴利行为或非常损失制度来处理这一问题的。这一制度在构成上需要具备主观要件与客观要件两方面的条件，主观条件表现为一方利用他方急迫情况、无经验、缺乏判断能力或者显著意志薄弱，客观条件表现为一方的给付与另一方的对待给付明显不成比例，即显失公平。只有同时具备这两项条件，方才构成暴利行为。受害人才能寻求相应的救济。如《德国民法典》第138条第二款、我国台湾地区“民法”第74条等均为如此。《合同法》延续了《民法通则》的做法，其实是将暴利行为制度的要件一分为二，而分别设立了危难被乘与显失公平两项制度。由此造成的弊端是，因危难被乘与显失公平两项制度的要件相较于暴利行为制度更为宽松，合同被判定为具有瑕疵的几率增大，从而当事人的私人自治更易受到破坏。《民法总则》第151条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，原本被拆分为二的两项制度合二为一，只有在同时具备“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”，以及“民事法律行为成立时显失公平”两项要件，受损害方才能请求撤销合同，由此使得私人自治得到了更好的维护。
第三，建立了第三人欺诈与第三人胁迫制度。
《合同法》确立了受欺诈的合同制度与受胁迫的合同制度。即当表意人的相对人欺诈或胁迫该表意人，致使其作出违背其真意的意思表示时，该表意人可寻求救济。而对表意人的相对人之外的第三人实施欺诈或胁迫行为的情形，《合同法》未设规范。《民法总则》第149条规定，“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第150条规定，“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”由于建立了第三人欺诈与第三人胁迫制度，表意人在其相对人之外的第三人为欺诈或胁迫行为时，可以寻求私法救济，其自由意思获得了更为全面的保护。
第四，明确建立虚伪表示制度。
所谓虚伪表示，是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。《合同法》并未规定这一制度，而《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在大陆法系国家或地区的民事立法或理论上，该制度属于有意识的意思与表示不一致的行为类型。《民法总则》确立该制度，使得对意思表示瑕疵的规制更为详尽。
第五，废除了以合法形式掩盖非法目的的行为类型。
《合同法》第52条第三项规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。《民法总则》则删除这一规定。一个基本的考虑是，在确立了虚伪表示制度的情况下，该制度并无存在的实益。
第六，调整了恶意串通法律行为（合同）制度。
《合同法》第52条第二项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效。《民法总则》第154条则规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”之所以由此变化，应该是考虑到行为人与相对人恶意串通，“损害国家、集体”利益的情形，可直接适用《民法总则》第143条“不违背公序良俗”以及第153条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”之规定。
第七，修正并精细化了撤销权的行使。
就撤销权的除斥期间，《合同法》第55条仅笼统地规定，有撤销权的当事人应“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”行使撤销权。而《民法总则》第152条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”由此空间，就撤销权的除斥期间，《民法总则》规定得甚为详细：其一，当事人应“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”行使撤销权。其二，重大误解的当事人应“自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内”行使撤销权。其三，受胁迫的当事人应“自胁迫行为终止之日起一年内行使撤销权”。《民法总则》还规定了权利的最长保护期限：“当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”
总之，《民法总则》作为我国社会经济新近发展、民法学学术研究与民事司法实务新近进步的产物与成果，不仅相较于31年前颁行的《民法通则》发生了翻天覆地的变化，而且相较于17年前颁行的《合同法》亦取得了可喜的进步。在一定意义上，一滴水可以映射出整个大海的光芒。从《民法总则》相较于《民法通则》、《合同法》的进步这一个例，我们可以发觉，中国的法治事业正在不断地向前迈进。
【作者简介】
易军，中国政法大学民商经济法学院教授，德国波恩大学访问学者（2016~2017）。
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