股权投资与经营性投资的区别（附相关案例）
股权投资与经营性投资的区别
作者：师安宁
【出处】人民法院报
【中文关键字】股权投资；经营性投资；区别
【学科类别】合同法
【写作时间】2013年
实践中，经营性投资、项目性投资等与公司股权性投资（注资或受让股权）的法律关系易被混淆。一般是仅实施了经营性投资或项目性投资的一方要求将其“投资”的法律性质确认为股权性投资，并进而要求享有目标公司本身的股权，从而与目标公司之股东或投资人产生纠纷。
但实际上，经营性投资的法律性质及其后果与股权性投资完全不同。以矿业企业承包经营权纠纷为例。
司法实践中，承包人往往以其对矿业企业存在“投资”的事实，包括生产经营性投资和政府主管部门要求的整改性、技改性投资为由而要求享有该矿业企业的股权。有的承包人甚至绕过原矿业企业股东或开办人而径行将承包方登记为矿业企业股东，这当然是一种侵权行为。该类工商登记资料是侵权行为的产物，而并不能反证承包人的经营性投资已经合法地转制为股权性投资。
应该说，判定矿业企业所有权的关键性问题是：该类企业的核心资产-----“井田”资产的出资人是谁？无论承包人系直接从该企业的投资者处获得承包经营权或是从第三方处转承包获得的经营权，其均不能抹杀一个事实，即该矿业企业的原始核心资产“采矿权”的投入并非来自其承包人。无论承包方投入多少生产性资金或整改性、技改性资金，其本质目的是为了通过矿业企业的生产而获得经营性利益。如果矿业企业的股东会或其他治理机构并没有对承包方作出吸收其为股东的决议或协议安排，则承包方的任何经营性投资均不可能自动转制为矿业企业本身的股权性投资。
项目投资的各投资方在项目投资中本身可以形成股权、股份关系，但这种股权、股份关系与对某企业的股权性投资依然存在本质的不同。
项目合作开发中，各方合作方式通常有两种，一是建立项目公司，由投资各方出资设立一个新的法人，即项目公司来负责特定项目的开发建设，这种方式也称为法人型联营；投资各方在项目公司中的权利地位是股东，该类投资具有股权性投资的特质。但投资各方并不在对方原公司中享有股权。
另一种是投资各方并不组成新的法人，而是以合作协议为依据，对该特定项目进行合作经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配等权利义务均由合作协议约定，这种方式也称为非法人型联营。
以房地产项目合作开发为例。该类项目投资是包括土地使用权、开发资质、建设资金等不同资源要素的当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的合作行为，其合作方式通常亦不外上述两种方式。
在非法人型联营的情况下，合作协议是合作各方进行合作的依据，合作各方投入资源要素后对外依然承担连带责任，其合作行为及其权利义务应受合同法调整。
合作方式不同，则意味着合作开发行为的性质也不同。在以设立项目公司进行联营的情况下，项目公司的设立要受《公司法》调整，合作各方就是项目公司的股东，其权利义务要受公司章程来约束，合作各方投入的资金转化为项目公司资本，各方对外也不再承担连带责任，而是以项目公司资产为限对外承担有限责任。
项目投资是基于项目合作协议而实施的。合作各方依照该协议进行投资，并以组建法人型的项目公司或非法人的联营体的合作方式进行项目建设。
严格意义上的公司股权性投资是投资者向公司投入资本获得股权的行为。股权性投资一般有两种方式，一是投资者直接与公司及其股东进行交易，向公司投入资本获得公司股权，其结果是使公司的注册资本增加；另一种是投资者与公司的股东进行交易，从公司原有股东处受让股份（含换股交易），其结果并不增加公司的注册资本，只是股东构成及其治理结构发生了变化。因此，公司股权性投资的依据是股东出资协议或股权转让协议。
非法人型项目投资资本的所有权并不一定发生转移，其主要用于合作协议约定的特定项目的建设；而在股权性投资的情况下，所投的资本直接进入公司并形成公司的法人财产，其所有权由公司享有，用于公司的经营活动。
非法人型项目投资关系的主体均为投资方，由合作各方依据合作开发协议进行投资，资本可以是土地使用权、货币或者劳务，各投资方构成合作开发投资关系；而股权性投资的主体除了投资方外，还有目标公司或其原股东。在公司增资的情况下，股权性投资发生在投资者和公司之间；在股权转让的情况下，股权性投资发生在投资者与转让股权的股东之间。
在合作开发项目的建设过程中，合作方完全可以根据实际情况随时增加投资；但在股权性投资的情况下，股东只能以增加注册资本的方式且该增资行为要符合法定程序。正因为项目投资的特定性和临时性，因项目合作开发而设立的项目联营体一般没有长期的存续性，项目合作开发结束后，无论是项目公司还是合作协议都可能被解散或终止。但公司的股权性投资关系则具有稳定性，会随着公司的长期存在而稳定存续。
最后应当注意的是，从清理债权债务关系的角度出发，项目合作开发投资的资本收回相对容易，合作各方可以在合作目的无法实现的情况下，依照合作协议收回各自投入的资本；而对公司实施股权性投资后，则收回资本的行为则要慎之又慎。
由于投入公司的资本已经法定转化为公司的法人财产权，故股东不得擅自抽逃已注入公司的资本。若在公司注册验资后，原缴纳出资的股东未经合法程序（如合法减资等）的情况下，私自撤走原投入公司的注册资本，则构成抽逃出资的违法行为。这显然是股权性投资者应当高度注意和防范的法律风险。
最高法：通过股权转让方式实现对房地产项目转让有效
裁判要旨：
1.股权的流通不影响公司资本及经营的稳定性，有限责任公司股东在对外转让股权时只要经其他股东半数同意，不侵害公司其他股东的优先购买权即可。
2.公司通过受让其他公司全部股权的方式取得了房地产项目的控制权，但两公司仍属两个相互独立的民事主体，房地产项目仍属于原公司的资产，并未因股权转让而发生流转，原公司的法人资格和开发资质均没有发生改变，通过转让公司股权的方式转让房地产项目不违反房地产业法律的监管。
3.股东抽逃出资，应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任，但并不必然导致民事合同无效。
案例名称：珠海祥和置业有限公司、珠海市盛鸿置业有限公司、张燕与林子勇、林雪芳、汤晴股权转让合同纠纷案
案例来源：中国裁判文书网
案号：(2015)民抗字第14号
合议庭成员：何抒、贺禔、张能宝
裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十日
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市盛鸿置业有限公司
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：珠海祥和置业有限公司
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张燕
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：林子勇
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：林雪芳
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：汤晴
最高人民法院认为，林子勇等三人于2002年11月至12月期间先后与祥和公司、华绍伟和盛鸿公司签订了《股权转让协议》、《项目转让协议》和《协议书》，约定采用盛鸿公司股东向祥和公司转让盛鸿公司全部股权的形式转让“紫茵山庄”项目，并约定在协议签订前所发生的盛鸿公司的其他债权债务均由林子勇等三人享有权利并负责处理，且进一步明确了盛鸿公司的部分资产剥离给林子勇等三人。结合案情及法律规定，涉案协议应认定为有效，理由如下：
1.通过股权转让的方式实现对房地产项目的转让并不违反法律和行政法规的禁止性规定。原审判决认为涉案三份协议的实质是林子勇等三人与祥和公司规避开发房地产业的监管，以转让盛鸿公司股权的形式转让盛鸿公司的“紫茵山庄”这一房地产开发项目，属于以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效。
关于这一点，首先，本案股权转让不违反公司法的规定。理论上，股权作为股东的一项固有权利，自由转让性为其应有属性。股权的转让性使股权具有价值和价格，让股权得以游离于公司资本之外而自由流转，其流通不影响公司资本及经营的稳定性；股权的转让性使股东利益与公司的资本维持达成一致，若股东对按多数决议形成的公司决策不满，或不愿忍受投资回收的长期性，可通过转让股权达到目的，而股权的转让又不影响公司的正常运转；股权的转让性使股东对公司的股权约束强化，即股东可以通过转让股权的形式用“脚”投票，对公司施加强有力的股权约束，使公司营运符合股东资本增值的意愿。
关于有限责任公司股权转让问题，公司法第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。也就是说，有限责任公司股东在对外转让股权时只要经其他股东半数同意，不侵害公司其他股东的优先购买权即可。本案中盛鸿公司股东只有林子勇等三人，他们在对外转让股权时不存在需要经过其他股东同意的问题，更不存在侵犯其他股东优先购买权的问题，股权转让符合法律规定。
其次，本案各方当事人均没有回避以转让股权方式转让房地产开发项目。《项目转让协议》第一条即明确约定：“采用甲方（盛鸿公司）股东向乙方（祥和公司）转让甲方股权的形式，转让后，现甲方的全部股权将由乙方及其指定的公司持有。盛鸿公司的法人资格和项目开发资格保持不变并持续，从而达到乙方持有'紫茵山庄’项目的目的。”由此，本案各方当事人均没有回避以转让股权方式转让房地产开发项目，不存在以合法手段掩盖非法目的的问题。
再次，本案股权转让不存在逃避房地产业监管的问题。现行法律并不禁止房地产开发项目的转让，只是对开发资质、转让条件等进行了规定。
《城市房地产开发经营管理条例》第九条对开发资质规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条对转让条件规定：“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
本案中，祥和公司虽然通过受让盛鸿公司全部股权的方式取得了盛鸿公司房地产项目“紫茵山庄”的控制权，但祥和公司持有盛鸿公司100%股权后与盛鸿公司仍属两个相互独立的民事主体，“紫茵山庄”项目仍属于盛鸿公司的资产，并未因股权转让而发生流转，盛鸿公司的法人资格和开发资质均没有发生改变。因此，本案不存在以转让公司股权的方式转让房地产项目规避房地产业法律监管的问题。
2.本案关于将“紫茵山庄”外的全部债权债务剥离给林子勇等三人的约定，在没有证据证明损害债权人利益的情况下，应认定为有效。《项目转让协议》约定“双方确认除协议书涉及的'紫茵山庄’项目外，在协议书签订前所发生的盛鸿公司的其他债权债务均由林子勇、汤晴、林雪芳享有权利并负责处理，与祥和公司及股权变更后的盛鸿公司无关。”“协议书签订后一年内，林子勇等三人应尽可能将协议书签订前所发生的除'紫茵山庄’外的其他债权债务从盛鸿公司剥离完毕”。
原审判决认为该约定属于抽逃出资，违反了公司法的禁止性规定，因而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，应认定协议无效。
所谓抽逃出资，是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的欺诈性违法行为。因该种行为侵犯了公司的财产权，违反了资本维持原则，并可能侵犯公司债权人的利益，因而被法律所不允。
对此，最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释（三））第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
而在本案中，协议各方只是针对公司的债权债务进行了约定，并不属于最高人民法院关于公司法司法解释中具体列举的股东抽逃出资的情形，也未损害公司权益和债权人利益。
事实上，股权转让前盛鸿公司正处于严重资不抵债的状态，而在股权转让后由变更股东后的盛鸿公司清偿了4800万元债务。由此，在协议签订后盛鸿公司的债务清偿能力并没有减弱，也并没有侵犯公司债权人利益。
原审判决认为“林子勇等三人与祥和公司在明知盛鸿公司负有巨额债务而未予清理以及未经盛鸿公司债权人同意情况下，将盛鸿公司的部分资产从公司资产中剥离，并将公司债务在新老股东之间进行划分转移，由此造成盛鸿公司法人财产在股东变动过程中大幅减少，削弱了公司的偿债能力，侵犯了公司所有债权人的合法权益。”与协议的实际履行情况和盛鸿公司债务的实际清偿情况不符。
本案还涉及股东不得抽逃出资的规定属于管理性规定还是效力性规定的问题。管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定以否定法律效力为目的，作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。
虽然公司法第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，但法律并未明确规定违反该规定将导致合同无效，而是在公司法及其司法解释中规定了违反该规定应承担的法律责任。
首先，是民事责任。这又包括对公司和其他股东的民事责任及对公司债权人的民事责任两种。对于第一种情况，公司法司法解释（三）第十四条第一款规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
对于第二种情况，公司法司法解释（三）第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；
公司法第二十条还规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
其次，是行政责任。公司法第二百条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
再次，是刑事责任。公司法第二百一十五条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》中也规定了抽逃出资罪。
可见，股东抽逃出资，应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任，但并不必然导致民事合同无效。
合同法第五十二条规定“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”中的“强制性规定”是指效力性规定。法律禁止股东抽逃出资是因为抽逃出资不仅损害了公司、其他股东的合法权益，也会导致债权人利益的损害。
而在本案中，盛鸿公司的新股东不仅未对公司资产减少提出异议，反而主张认定涉案协议有效。而从协议的实际履行情况来看，也并未损害公司债权人的利益，没有债权人对盛鸿公司的债务转移提出异议或主张行使撤销权。原审判决依据合同法第五十二条之规定认定本案的股权转让协议无效不当，涉案协议在双方当事人间应认定为有效。
3.认定涉案三份协议有效更符合本案房地产项目的实际状况。本案中，林子勇等三人与祥和公司是在平等自愿的基础上签订合同，合同体现了双方的真实意思表示。而且自双方2002年签订合同以来，涉案合同已经实际履行十余年，合同大部分内容均已履行完毕，“紫茵山庄”项目也已全部建成并销售。本着对交易安全和交易秩序的维护，涉案协议不应被认定为无效。
