《民事审判指导与参考》第65辑指导性案例

1、 预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力

【案情简介】2002年8月贺某与房地产开发公司签订商品房买卖合同一份，约定其向房地产开发公司购买在建别墅一套，总金额600余万元，同时贺某与银行签订了住房按揭抵押合同，约定银行以按揭贷款的方式向贺某发放500万元贷款，由贺某以购买的上述在建房产作为抵押，并且办理了抵押备案登记，房地产开发公司承诺承担连带责任。合同签订后，银行发放了贷款，贺某亦陆续归还贷款，后因房地产开发公司的原因未能按时交房和办理产权证书，贺某与其协议解除了购房合同，但因未能归还贷款造成纠纷，银行起诉要求偿还借款本息，并且对预告登记的抵押房产行使优先受偿权。

【法院处理】一审法院认为购房合同已经解除，贺某将房产退还给房地产开发公司，因此涉案贷款本息应当由房地产开发公司归还。本案房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记薄，因此不发生抵押权效力，判决房地产开发公司归还贷款本息，驳回银行要求优先受偿权的诉讼请求。银行上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

【最高人民法院民一庭意见】依据最高院民一庭执笔人的意见：1、所谓“预购商品房抵押权”登记，依据《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款的规定，是指登记机关应当在抵押合同上记载，因为此时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记薄。预购人未取得使用权登记，房屋抵押权就无法完成，抵押权则不能产生。2、《担保法司法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条所规定的抵押登记，应指记载于不动产登记薄时的登记，即本登记，非预告登记，系对房屋建成后所有权的抵押登记。3、从平衡各方当事人利益而言，在房地产公司和购房人可以协同办理抵押登记的情况下，如果房屋具备办证条件或者房屋已经登记到购房人名下时，可以考虑由银行垫付费用进行抵押登记；如果购房人和房地产公司不配合，则银行提起诉讼，判令房地产公司和购房人协助办理抵押登记，以实现预告登记于正式抵押登记的衔接。

2、 夫妻一方对外担保之债不属于夫妻共同债务

【案情简要】李某于2012年7月和9月分三次向王某借款150万元，并且出具三张欠条，宋某在三张欠条上均签字提供担保。借款后李某未按照约定还款，王某向法院提出诉讼，请求判令：李某、陈某（李某之妻）共同归还借款本金100万元及利息，宋某及其妻子叶某对李某和陈某的还款承担连带责任。宋某、叶某均辩称叶某对于担保不知情，不属于夫妻共同债务，叶某不承担责任。

【法院处理】一审法院认为叶某作为宋某的妻子，也应当承担连带责任，判决李某与陈某共同偿还本金100万元及利息，宋某和叶某对债务承担连带责任，承担责任后有权向李某和陈某追偿。宋某和叶某不服上诉，二审法院认为《婚姻法解释（二）》第二十四条并未限制“债务”的种类，保证债务也是债务的一种，遂判决驳回上诉，维持原判。宋某与叶某申请再审。

【最高人民法院民一庭意见】担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《婚姻法解释（二）》第二十四条规定认定为夫妻共同债务。

3、 不动产婚内共同还贷及增值的计算

【案情简要】甲男2004年购房一套，价格18万元，首付8万元，从银行贷款10万元，契税及其他费用1万元。婚前甲男归还本息合计5万元。2008年甲男与乙女结婚，房屋价值41万元，产权登记在甲男名下。婚姻存续期间共同还贷10万元将贷款清偿完毕，其中本金7万元，利息3万元。2012年离婚时房屋价值90万元。双方对于离婚没有异议，对于房屋补偿款数额有争议。甲男认为虽然婚后还贷本息10万元，但是均是从其银行卡工资中扣除，女方没有参与还贷，无权要求补偿。乙女认为婚后男方收入属于共同收入，离婚时应当按照90万元减去18万元作为基数进行补偿，要求补偿款40万元。

【法院处理】一审法院认为婚后甲男的工资属于夫妻提供财产，因此应当给与女方补偿。第一步计算房产的升值率，按照房产现价格除以（结婚时诉争房产价格 共同归还利息 其他费用）=90/（41 3 1）=200%，第二步计算补偿款，即共同还贷部分除以不动产的升值率=10*200%=20万元，非登记一方取得二分之一，即10万元，判决支付乙女补偿款10万元，乙女提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。

【最高人民法院民一庭意见】在适用《婚姻法解释（三）》第十条时，涉及夫妻共同还贷款项及其相应增值部分的数额等于以夫妻共同还贷部分乘以不动产升值率。所称的不动产升值率，是用不动产现价格除以不动产成本，不动产成本包括购买不动产价格 共同还贷的利息部分 其他费用（比如契税、印花税、营业税、评估费等）。

4、 当事人协议一致终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系的，如何确定双方法律关系的性质及借款本息数额

【案情简要】A公司先后向甲、乙、丙、丁四人借款，签订了《商品房预售合同》，并且在房屋产权交易中心备案。双方在借款合同补充协议中约定为担保借款还款，A公司自愿将房地产预告登记在甲、乙、丙、丁名下，借款合同到期前，A公司需以2.6亿元价格回购，如果A公司不能在约定的时间回购，则按照合同约定时间办理过户手续。如果A公司回购，则双方房屋买卖关系终止。借款到期后因A公司未能归还借款，双方经过协商对账，重新签订了《商品房买卖合同》，约定A公司将上述预告登记范围内的房屋及部分未经预告登记的房屋以4亿元价格出售给甲、乙、丙、丁四人，并且将对账确认的借款本息合计3.6亿元转为购房款，余款在实际交付房屋并办理产权登记后交付，后因A公司未按照约定时间交付房屋，甲、乙、丙、丁四人起诉至法院，要求A公司承担逾期交房的违约责任。

【法院处理】一审法院认为当事人签订买卖合同作为民间借贷担保的，借款到期后，出借人请求履行买卖合同的，按照民间借贷关系处理，判决对甲、乙、丙、丁要求A公司承担逾期交房的违约责任的请求不予支持。甲、乙、丙、丁上诉，二审法院认为双方协商一致终止借款合同关系并且签订《商品房买卖合同》，将对账借款本息转化为已付房款，是借款到期债务人难以清偿债务时，通过将债务人所有的商品房出售合同给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，应为有效，但是对于转化为购房款的本息，经审查超过法定保护限额的部分，不能认定甲、乙、丙、丁已经履行了支付房款的义务，要求A公司承担违约责任的请求，不应予以支持。

【最高人民法院民一庭意见】借款合同到期借款人未能按约归还借款，双方当事人经过对账，决定终止借款合同关系并且建立商品房买卖合同关系，除存在法律无效情形的，应当按照当事人的意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系。对于双方约定的转化为购房款的借款本息，应当根据双方之间的原借款合同及借款、还款等证据予以审查认定，不宜仅按照双方合同约定直接确认转化为购房款的欠款数额。