《民事审判指导与参考》第59-61辑指导性案例

《民事审判指导与参考》第59辑指导性案例

1、 当事人仅以人身安全保护裁定为依据请求离婚损害赔偿人民法院不予支持

【案件简介】2012年方水莲以楚茗实施家庭暴力为由提出离婚，同时向法院申请人身保护裁定，朱某的妹妹作为方水莲的证人。楚茗辩称方水莲与朱某长期保持不正当的关系，朱某的妹妹是方的同学，其证言不可信，不同意离婚。鉴于在诉讼中楚茗情绪激动，法院做出了人身保护裁定，但是对于方水莲要求离婚的诉讼请求不予支持。6个月后方水莲再次提出离婚，并且以婚姻法第三十六条第三项为依据，要求赔偿。

【裁判摘要】一审法院判决离婚，同时以一审期间的人身保护裁定为依据，判决楚茗赔偿5000元。楚茗提出上上诉，二审认为方水莲未提供证据证明楚茗实施家庭保留，仅有的一次所谓处突是楚茗到朱某家寻找方水莲发生，第一次审理法院发出人身保护裁定基于楚茗在诉讼中情绪激动。二审撤销了离婚损害赔偿的部分。

【最高法院民一庭意见】当事人仅仅以人民法院发出的人身保护裁定为依据，主张其配偶实施家庭暴力并请求离婚损害赔偿的，人民法院不予支持。

2、 支付抚养费与夫妻一方擅自处分夫妻共同财产纠纷属于两个不同的法律关系

【案情简介】马某与田某是夫妻关系，马某在婚姻存续期间，与曹某婚外生育一女田某某。田某多次通过银行转账给曹某转入2475196元。马某认为田某擅自处分夫妻财产侵害其合法权益，提出诉讼，要求确认田某支付曹某的2475196元无效，曹某予以返还。曹某辩称田某支付的并非赠与，而是女儿的购房费用，部分已经用于支付日常生活及女儿抚养。同时认为，即使认定赠与，田某个人份额内的部分应当有效。

【法院处理】一审判决田某赠与行为无效，曹某返还2475196元，曹某上诉，二审维持原判。

【最高法院民一庭意见】未成年或者不能独立生活的子女有要求父母支付抚养费的权利，但支付抚养费与夫妻乙方擅自赠与婚外第三人财产纠纷是；两个不同的法律关系，权利人可以另案主张子女抚养费。

3、 违法驾驶情形下交强险保险公司追偿权的行使对象、追偿范围及其程序

【案情情况】案例一：崔甲与崔乙、向甲、向乙共同乘坐魏某驾驶的小客车与王某（持C1驾驶证）驾驶的中性装卸车相撞，造成崔甲死亡、魏某、向乙受伤。公安部门出具的事故认定书认定魏某主要责任，王某次要责任。王某投保了交强险，法院判决保险公司在交强险范围内支付魏某继承人11万元。保险公司支付后向法院起诉要求王某赔偿11万元，一审法院判决王某承担30%的责任，判决王某向保险公司支付3.3万元，保险公司不服上诉，认为一审法院按照比例追偿无法律依据。案例二：于某无证驾驶无牌摩托车与林某无证驾驶制动不良的货车发生交通事故，公安部门认定于某主要责任，林某次要责任。于某起诉要求林某支付各项赔偿合计21219元的30%，即9365元，要求交强险公司保险公司赔偿医疗费费等107512元。诉讼中，于某与林某达成调解，一审、二审法院判决保险公司向于某支付107512元。保险公司支付后向法院提出诉讼，要求林某及李某（车辆所有权人）主张追偿权，一审法院予以支持，林某、李某上诉，李某主张其不是侵权人，不承担责任，同时未参加侵权之诉，依据侵权认定的赔偿数额要求其承担责任，程序不当。

【最高法院民一庭意见】依据道交司法解释第十八条的规定，交强险保险公司在责任限额范围内向受害人承担赔偿责任后，有权就其已赔付的全额数额向侵权人追偿。关于被追查人，在机动车所有人、管理人与实际驾驶人分离时，如果实际驾驶人是在执行工作任务过程中发生损害，则被追偿人为用人单位；在其他情形下，如果机动车所有人、管理人对实际驾驶人存在司法解释第十八条规定的违法驾驶行为知道或者应当知道的，机动车所有人、管理人应当依其过错负担被追偿的义务。关于侵权之诉与追偿权之诉的关系问题，审判实践中宜做出如下处理：在前诉中，一审法院释明后，原告申请追加机动车所有人或者管理人为被告，应予准许；释明后原告不申请追加，则可以通知机动车所有人或者管理人作为第三人参加诉讼。

4、 建设工程施工合同无效，工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程款，发包人同意并主张按照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程款

【案情简介】2009年6月丽都公司与隆达公司签订《建设工程施工合同》，约定隆达公司承建丽都公司花城小区，价格为固定单价，楼层28楼，承包价格按照1500元/平方米计算。开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日。该工程未经招投标。合同签订后，隆达公司于2009年6月21日开始施工，施工中设计变更，改为18楼。因工程无手续，主管部门下达了停工通知书，经协商，隆达公司退场，将已建工程部分（已经建成13层）移交给丽都公司，隆达公司签署了确认记录，记录了隆达公司的工程量，但是丽都公司未盖章。由于双方就工程款结算未达成一致意见，隆达公司起诉要求丽都公司支付工程款。一审经鉴定按照定额计算，造价1900万元，成本1400万元，按照合同约定，已经完成的工程款为1300万元。

【法院处理】一审法院认为项目应当招投标，因未经招投标程序，依照最高法院建设工程合同司法解释规定，合同无效。因设计变更，又未经验收，应当安装定额计算为1900万元，扣除已经支付的800万元，判决丽都公司支付1100万元及利息。丽都公司上诉，二审认为虽然设计变更，但是不存在涉及变更导致不宜适用原合同约定的计价方法和结算标准的情况，虽然合同无效，但是应当作为双方结算的依据，依据鉴定结论，工程款为1300万元，改判丽都公司支付500万元工程款及利息。

【最高法院民一庭意见】建设工程施工合同无效、工程尚未验收且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意支付并且参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。

5、 如何认定债务免除是否成立及其法律效力

【案情简介】2011年4月1日王某与刘某签订协议书，约定刘某向王某借款100万元，已还40万元，尚欠60万元，鉴于双方友好关系，王某自愿减让5万元，刘某应当在2011年5月30日前归还55万元，如果刘某未归还，应当按照同期银行贷款利率的4倍支付利息，协商签订后，刘某于4月30日支付了30万元，此后再没有支付。同年6月5日王某发函，内容为依据协议书刘某应当支付95万元，已经支付70万元，尚有25万元及利息没有支付，要求支付。后同年8月王某起诉要求刘某偿还30万元及利息，刘某答辩称应当归还25万元。

【法院处理】一审认为刘某未按照协议书约定支付剩余的55万元，因此王某减免5万元条件未成就，刘某应当归还的数额应当为30万元。刘某上诉，二审认为依据协议书，王某减免5万元是明确的，刘某支付本金为25万元，据此改判。

【最高法院民一庭意见】债权人做出免除债务的意思表示应当明确。债权人在做出债务免除的意思表示后不得撤回，自身应当受其约束。债务免除成立后，合同权利义务部分或者全部终止，其无偿性不影响法律效力。债权人在做出债务免除的意思表示时，应当预想到其法律后果，并且谨慎做出。

《民事审判指导与参考》第60辑指导性案例

1、 当事人针对人民法院已经依法做出驳回再审申请裁定后，再次申请的处理

【案情简介】宝坤公司与广发公司的合同，经一审判决，合同有效，合同约定为303万元，宝坤公司主张变更的工程款为1072179元所依据是甘肃省平凉市价格认证中心的《价格鉴定结论书》，但是鉴定的材料不全面，不能作为证据，应当承担不能举证的后果。诉讼中广发公司承认结欠3051662.90元，按照自认确认，扣除已经支付的2506000元，广发公司应当支付545662.9元，广发公司在竣工后支付的工程款2406000元，占合同工程款的79.4%，双方均有违约之处，损失各自承担。判决广发公司支付545662.9元，驳回要求支付违约金410000元的诉讼请求。宝坤公司上诉，要求广发公司支付变更增加的工程款1072179元，承担违约金410000元。二审法院认为宝坤公司提供的证据不能证明工程变更，驳回上诉。宝坤公司于2014年4月29日向最高法院申请再审。

【法院处理】最高法院查明宝坤公司曾向最高法院申请再审，最高法院2013年3月7日受理，并且于2013年2月26日裁定，以宝坤公司申请不符合民事诉讼法规定的相关再审条件为由，裁定驳回了再审申请。最高法院本次审查后认为宝坤公司申请不属于再审审查的情形，终结审查宝坤公司2014年4月29日的再审申请。

【最高法院民一庭意见】根据民事诉讼法第一百九十九条的规定，当事人通过再审寻求在审判监督程序中改变原判决、裁定的，只能是针对经过第一审和第二审人民法院审理并且做出裁定的已经发生法律效力的判决、裁定。而在人民法院法院依法做出驳回再审申请的裁定后，当事人有权依据民事诉讼法第二百零九条第一款第一项的规定，向人民检察院申请检察建议或者抗诉，依法寻求救济。当事人再向人民法院申请再审的，人民法院不予受理；已经受理的，应当裁定终结审查。

2、 未约定履行期限的合同，债务人部分履行，剩余债权诉讼时效起算点的认定问题

【案情简介】2005年3月31日，经第三人介绍，A公司向赵某借款500万元，出具借据明确接到现金500万元。后，赵某通过其公司分别转给A公司200万元和300万元。2005年4月6日A公司归还赵某140万元，剩余360万元及利息多次催讨未果，赵某起诉至法院。

【法院处理】一审法院认为双方未约定还款期限，依照诉讼时效司法解释第六条的规定，判决A公司归还360万元及利息。A公司上诉，二审法院认为A公司归还140万元，开始重新计算诉讼时效，赵某起诉已经超过2年，判决驳回赵某的诉讼请求。

【最高法院民一庭意见】对于未履行部分的债务，如果权利人提出要求并且给予宽限期的，则应在宽限期届满之日计算诉讼时效期间，如果义务人表明不履行的，则应当从义务人拒绝之日计算诉讼时效期间。如果权利人未提出请求，义务人也未做出意思表示的，应认定当事人对剩余的债务未约定履行期限。

（注：最高法院执笔人论述中不赞成二审法院处理）

3、 合同约定不明的情况下，可以运用目的解释的原来判断当事人是否违约

【案情简介】2009年12月李欣、朱黎敏、贝柠及东昊公司签订担保借款合同，约定李欣、朱黎敏借款贝柠7000万元用于东昊公司房地产项目，东昊公司提供连带责任担保。合同第四条第一款约定出借方有权检查、监督款项使用情况，借款方有义务提供报表和相关资料，合同还约定借款担保方提供的报表或者各项材料虚假的，或者借款方、担保方与第三者发生诉讼的，有可能无力向出借方偿付本息的，出借方有权立即收回借款本息。合同履行过程中贝柠公司未按照约定提供报表及相关材料，李欣、朱黎敏协商未果后起诉要求贝柠公司归还7000万元本息，东昊公司承担连带责任。

【法院处理】一审指出了李欣、朱黎敏的诉讼请求，贝柠公司、东昊公司认为没有违约，提出上诉，二审维持一审判决。

【最高法院民一庭处理意见】《担保借款合同》第四条第一款约定的目的，是为了保证款项的出借方对款项使用的知情权、监督权，以便在发现借款人擅自改变款项用途或者发生其他可能影响出借人权利的情况时，及时采取措施、收回款项及利息。用目的解释的原理可以得出，提供 不真实的处理和报表固然会影响出借人对借款使用款项的监督，而不提供相关材料和报表却会使出借人无从了解案涉款项的使用情况， 不利于其及时行使自己的权利，因此，借款人在借款的两年多的时间内从未向出借人提供相关材料和报表，构成违约。

4、 如何理解招投标法第三十三条所称的“低于成本”

【案情简介】2006年3月10日仁和公司与中天公司签订了《建设工程施工合同》，合同暂定价格25036元。中天公司依照上述合同内容进行了招投标，2006年5月10日中天公司向仁和公司发出中标通知书，工程2007年按约竣工，交付发包人。因双方就工程款结算方式争议，仁和公司诉至法院。经鉴定工程成本为377307703元，低于社会平均成本。仁和公司称作为承包人，其超越了承包资质，合同应当无效。且合同约定工程款低于社会平均成本，依据《招标投标法》第三条第一款、第三十三条、第四十一条第二项的规定，招标无效，应当按照实际成本，按照定额结算工程款。

【法院处理】一审法院认为双方在招标前进行签订合同，建设工程无效，但是应当参照合同约定支付工程款，依据建设合同司法接受第二十二条的规定，双方约定按照固定单价结算的，一方当事人请求对工程进行鉴定的不予支持，做出相应判决。仁和公司不服上诉，二审驳回上诉，维持原判。

【最高法院民一庭意见】招标投标法第三十三条第一款规定的“低于成本”，是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本，投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院法院不予支持。

5、 人民法院针对再审申请按照自动撤回上诉处理裁定不服审查再审案件的审查范围

【案情简介】2009年3月涪西砖机厂作为甲方与郑某、林某、叶某三人作为乙方签订了联营协议。因双方发生争议，涪西砖机厂起诉郑某、林某和叶某，认为三人仅仅支付部分合同约定资金，造成停产，要求判令三人赔偿损失100万元及违约金200万元。一审法院驳回涪西砖机厂的诉讼请求，涪西砖机厂提出上诉，二审法院送达了限期缴费通知书，告知该厂在7日内缴纳二审诉讼费。涪西砖机厂未按照规定缴纳诉讼费，二审法院裁定涪西砖机厂按照自动撤回上诉处理。涪西砖机厂向最高法院申请再审，认为应当缓交诉讼费，二审缴费通知违反了诉讼费收费办法规定，同时一审法院判决错误，请求再审。

【法院处理】最高法院认为涪西砖机厂未按照规定缴纳二审诉讼费，二审法院裁定按照自动撤回上诉处理并无不当，针对一审的判决，可以另寻途径处理，再审申请不符合民事诉讼法的规定，裁定驳回再审申请。

【最高法院民一庭意见】对于再审申请人对再审申请中既有对二审法院按照自动撤诉处理裁定不服的理由，也有对一审法院实体审判内容不服的理由，人民法院根据民事诉讼法第二百条的规定对该再审案件的审查，仅审查其对二审法院按照自动撤诉的裁定不服的理由，对于再审申请人针对一审判决处理不服的理由，人民法院不予审查，当事人对一审判决的处理，可根据民事诉讼法的相关规定，另寻求救济途径。

《民事审判指导与参考》第61辑指导性案例

1、 夫妻共同债务还是个人债务

【案情简介】初某与孔某是夫妻，孔某2013年10月起诉要求离婚，诉讼期间，初某提出2012年向马某借款150万元，连本带息200万元，因生意亏本无力偿还，要求作为夫妻他债务处理。孔某认为对初某借款一无所知，自己月收入近万元，家庭无特殊开销，离婚前初某也是公司职员，有固定收入，家里的保姆负责日常开销记账，因此借款既不知情，也没有用于家庭生活，不应承担。

【法院处理】一审期间，马某到庭，提供了借据，载明借款150万元，到期归还200万元。并且提供150万元的转账凭证。一审判决认为孔某与初某夫妻婚姻期间实施夫妻分别财产制度未告知马某，判决认定150万元属于夫妻共同债务。孔某不服上诉，二审认为：1、初某借款是双方已经分居至离婚未与孔某共同生活，2、孔某收入足以支付家庭日常社会，无特殊支出，3、家中保姆近三年的记账并无记载用于共同生活，遂认定借款150万元不属于夫妻共同债务。

【最高法院民一庭意见】离婚案件中，主张于婚姻存续期间以个人名义所举的债务属于夫妻共同债务的一方当事人，除了要证明债务的真实存在并且产生于婚姻存续期间外，还有责任举证证明所借款项用于夫妻共同生活。

2、 买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其为房屋所有权人的，不属于物权确认争议

【案情简介】2010年3月陈某与张某订立房屋买卖合同，购买张某名下的房产一套，张某收取房款后将房屋交付陈某，陈某租赁给谢某，但是一直未办理过户手续，后因张某债务纠纷，债权人刘某将张某诉至法院，法院判决张某归还37万元，进行强制执行程序后，法院查封了张某名下的上述房产，陈某提出执行异议被驳回后提出执行异议之诉，要求确认系所涉房产所有权人，解除查封措施。

【法院处理】一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，认为陈某未实际占有房产，不符合解除条件，驳回陈某的诉讼请求。陈某提出上诉，二审法院认为陈某租赁给谢某，已经通过租赁方式占有房产，判决解除查封，但是驳回要求确认所有权的诉讼请求。

【最高法院民一庭意见】确认物权以存在物权所有权争议为前提。买卖合同尚未履行完结，买人请求确认其享有标的物的所有权的，不符合物权法第三十三条的规定的物权争议，不应纳入物权确认之诉。

3、 当事人在抵押合同中约定抵押权的担保范围为主债权及利息的，逾期利息是否属于担保债权范围

【案情简介】2012年张某与赵某签订抵押借款合同，约定赵某以一处房产作为抵押，抵押担保范围包括主债权及利息。对于违约责任约定张某不按照约定归还本息外，需加倍支付逾期利息并且按照每日万分之一支付违约金。合同签订后双方办理了抵押登记。后赵某未货款，张某起诉，要求张某支付本金、利息、逾期利息和违约金，并且就上述债权享受优先受偿权。

【法院处理】一审法院支持了张某全部请求，赵某不服，认为逾期利息不再担保范围，提出上诉，二审法院认为逾期利息，按照约定属于违约责任，不在担保范围内，遂进行改判。

【最高法院民一庭意见】逾期利息的性质应当依据当事约定的情况而定。如果当事人将担保物权担保范围明确约定为主债权和利息，而将逾期利息作为违约责任之一进行约定的，则不应将逾期利息纳入担保物权担保的债权范围。

4、 刑事案件的被害人经过追缴或者退赃不能弥补损失的，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题

【案情简介】2009年5月某银行与刘某签订借款合同，约定银行借款120万元给刘某，以某公司在建工程作为抵押，办理了抵押登记。银行发放贷款，刘某仅仅归还给3万元，其他借款没有归还。2010年4月刘某向市公安局报案，称其受公司法定代表人张某的委托向银行贷款120万元，以公司在建工程抵押，贷款120万元全部交给了张某。2009年10月银行发现 部分抵押房产被违法销售，2010年4月发现已经全部被销售，张某不知去向，刘某不能偿还，特报案。2010年12月6日银行工作人员报案称张某以其公司在建工程抵押，尚结欠贷款117万元，但是张某私自将房屋出售或者再次办理抵押导致银行贷款遭受损失。2010年12月6日银行也向公安机关报案。2011年1月公安机关以张某涉嫌贷款诈骗罪立案侦查。2012年3月法院做出判决，判决张某构成骗取贷款罪、合同诈骗罪。后银行起诉刘某要求偿还借款本息，刘某辩称合同中的“刘某”不是其说写，印章也不是他的，生效刑事判决书认定借款人是张某，银行应当行使抵押权。

【法院处理】一审法院认为刑事判决书认定张某以刘某名义骗取贷款，因此，银行与刘某并无真实的借款关系，此外，因银行与刘某没有合同关系，因此抵押合同失去基础，抵押无效，判决驳回银行的诉讼请求。银行上诉，二审认为应当依据刑事判决书，银行应当通过向张某追赃实现，以同一事实向法院提出民事诉讼请求，不属于人民法院受理范围，判决驳回银行的起诉。

【最高法院民一庭倾向性意见】应依法保障当事人的诉权，刑事案件的被害人经过追赃或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。

5、 未经民主议定程序，村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人的承包合同效力应如何认定

【案情简介】2004年某村委将本村荒山发包给村外人李某种植果树，合同约定承包期30年，承包费每年1万元。2010年该村村民张某等60人联名向法院提出诉讼，以未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，发包给村外人李某为由，主张合同无效。

【法院处理】一审法院认为虽然村委与李某签订合同未按照物权法第五十九条、农村土地承包法第四十八条及村民组织法第二十四条的规定，未经民主议定程序，但是该程序系内部程序，不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形，判决驳回张某等人的诉讼请求。二审法院认为物权法第五十九条、农村土地承包法第四十八条及村民组织法第二十四条的规定属于效力性强制性规定，违法上述规定的，合同无效。因无效，村委应当赔偿李某损失，经鉴定李某支出费用282.3万元，遂判决合同无效，李某归还荒山，村委赔偿损失282.3万元。

【最高法院民一庭倾向性意见】村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人承包的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，否则属于无权处分。根据合同法第五十一条的规定，双方不存在恶意串通的情况下，承包合同效力待定，在一审辩论终结前，补正上述法定程序的，应当认定合同有效。