《民事审判指导与参考》62辑指导性案例摘要

《民事审判指导与参考》62辑指导性案例摘要

1、 当事人就探望权再次起诉的，人民法院应当受理

【案情简介】杨某与陈某2009年11月结婚，婚后生育一子陈某某。2013年3月15日双方经法院调解离婚，双方约定陈某某归陈某抚养，杨某享有探望权，每月一次，每次一天，逢端午、中秋和春节可以在午饭前接外出吃饭（5小时为界），逢寒暑假杨某可有一天探望时间（不含在每月一天时间中）等。后杨某认为每年19天半的探望时间太短，不能满足交流需要遂于2014年1月22日起诉，请求随时探望陈某某。

【法院处理】一审考虑孩子成长需要的同时，结合双方居住等客观因素，酌情增加，从19天半增加到49天。陈某上诉，二审维持一审判决。

【最高法院民一庭意见】当事人就探望权再次起诉的，人民法院应当受理，不适用“一事不再理”原则。

2、 当事人签订合同约定一方当事人承担的公法义务，由另一方当事人实际承担，在该合同不存在无效法定情形时，应当依约定确定当事人的民事权利义务

【案情简介】甲公司欲将其商场拆除后重建，重建后商场与乙公司大厦外墙相连，依照政府规划，商场与大厦之间应当保留通道，该通道位于甲公司商场范围内。甲公司为避免修改建设设计，与乙公司签订协议约定由乙公司在其大厦内设计通道，甲公司按照建成后的实际占用面积，给乙方补偿。后乙公司建成后甲公司未按照约定支付补偿，乙公司起诉至法院。甲公司辩称双方协议违反规划无效，约定的补偿数额不具有约束力，按照乙公司实际损失赔偿。

【法院处理】一审法院认为甲公司将法定义务转移给乙公司，并由甲公司给乙公司补偿的约定无效。乙公司上诉，二审认为双方签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，约定有效。

【最高法院民一庭意见】当事人签订合同将一方当事人依公法规定承担的义务，约定由另一方当事人实际承担，该合同并不当然无效。在该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，应当依照合同约定确定当事人的民事权利义务。

3、 仲裁程序中达成的调解书被人民法院依职权裁定不予执行的，当事人可以向人民法院起诉

【案情简介】2010年10月甲公司与陈某签订《房地产买卖合同》，约定陈某购买甲公司所有的一栋楼房，付款总额1010万元，同时对支付方式、期限、违约责任等进行了约定。当日甲公司将房屋交付给陈某，后双方发生争议，陈某2012年12月向某仲裁委员会进行仲裁，要求甲公司履行合同，交付房屋并且办理过户手续，甲公司提出反申请，要求确认合同无效。2013年1月经仲裁委员会调解，双方达成调解协议：1、房屋所有权转让给陈某，2、房地款总额1270万元，陈某在签收调解书后支付。后陈某支付了1270万元，但是甲公司未办理过户手续。后陈某向法院申请强制执行，法院以调解书违背社会公共利益为由裁定不予执行。甲公司于2013年6月向法院起诉要求确认《房地产买卖合同》无效，陈某返还房屋，支付使用费。陈某抗辩称本案不应由法院审理，甲公司起诉的依据是《民事诉讼法》第二百三十七条的规定，但是该规定针对的是仲裁裁决书，并非调解书，请求驳回甲公司的起诉。

【法院处理】一审法院认为仲裁调解书与裁决书具有相同的法律效力，调解书被法院裁定不予执行的，依据《民事诉讼法》的规定，当事人可以依据重新达成的仲裁协议进行仲裁或者向人民法院起诉，法院有权受理本案，判决《房地产买卖合同》无效，陈某归还房产，甲公司返还1270万元。陈某上诉，二审维持一审判决。

【最高法院民一庭意见】司法对仲裁的监督应当包括对仲裁调解书的监督。人民法院认定执行仲裁调解书违背社会公共利益的，可以依职权裁定不予执行；仲裁调解书被人民法院裁定不予执行后，当事人向人民法院起诉的，人民法院应予以受理。

4、 如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同

【案情简介】甲厂与乙公司签订协议，约定甲厂提供划拨土地，乙公司出资设立房地产开发项目公司，开发房地产项目，乙公司负责办理并且垫付甲厂前期手续和费用，甲厂通过相关材料，以土地作为乙公司支付费用的担保。乙公司垫付费用后，因其他原因不能成为新公司股东的，甲厂一次性偿还乙公司前期垫付的费用及承担垫付款银行同期贷款利息四倍，乙公司成为股东的，乙公司垫付资金作为入股资金，甲厂以其土地价款入股。协议签订后，乙公司垫付了1500余万元费用，双方未能组成新公司，该土地挂牌，因乙公司自身原因未参加竞买，双方不能继续合作，乙公司要求甲厂归还垫付款，并且按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。甲厂辩称双方是借贷关系，同意解除合同返还垫付款，但是按照同期贷款利率支付利息。

【法院处理】一审法院认定约定合作不成，乙公司要求甲厂返还本金和四倍利息的，实为借贷，借贷无效，判决甲厂返还垫付款本金和按照同期银行贷款利率支付利息。乙公司上诉，二审认定双方系房地产合作关系，约定的条款系清理条款，合同终止后不影响该条款效力，改判甲厂支付同期贷款利率4四倍的利息。

【最高法院民一庭意见】合同约定一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股权权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资的一方返还出资方投资款本金及按照同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同的情形。

5、 案外人执行异议之诉与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用

【案情简介】王某向银行借款，到期后未归还，银行起诉王某，人民法院作出王某归还本息的判决，判决生效后，王某未履行，进入执行程序，人民法院查封了王某名下的某处房屋。查封后，案外人李某向法院提出执行异议，被驳回后李某以王某及银行为被告，提出执行异议之诉，请求停止对房屋的执行。经审理查明五年前王某向李某借款，到期未能归还双方签订了抵债协议，约定王某将房屋抵偿给李某，房款和借款相互抵消，协议签订后，王某将钥匙交付给了李某，但是一直为办理过户手续。

【法院处理】一审法院认为涉案房屋未办理过户手续，依据《物权法》的规定，李某尚未取得所有权，不能排除法院执行，判决驳回李某诉讼请求。李某上诉，二审就适用使用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定形成争议。

【最高人民法院民一庭意见】案外人执行异议之诉虽为实体审理，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，所以在审理此类案件时，在关于执行异议之诉的司法解释出台之前，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议与复议案件若干问题的规定》第二十八条等相关条款的内容，结合具体案情，判断案外人的权利是否可以排除强制执行。