《民事审判指导与参考》第63辑民事审判信箱精要

《民事审判指导与参考》第63辑民事审判信箱精要

1、在国内结婚并定居在国外的华侨夫妻起诉离婚，是否必须提供其居住国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证据，人民法院才予以受理？

答：这一理解是错误的。从当事人的角度看，双方当事人均为中国公民，依中国法律在中国缔结婚姻关系。现原告向中国法院提起离婚诉讼，被告对此不提出异议，说明当事人均接受中国法院的管辖。而且从方便本国公民诉讼的角度，人民法院不应当拒绝受理案件，也不应当将当事人提供居住国法院不受理其离婚案件的证据作为人民法院受理此类案件的前提条件。

2、在涉外离婚诉讼中，涉及分割夫妻共同财产时按照涉外民事关系适用法第二十四条规定是否可以选择适用我国法律还是适用法院地法律？

答：涉外民事法律关系适用法第二十七条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。根据该条规定的立法精神，主要是指判决离婚的应适用法院地法。也就是说，如果涉外离婚诉讼由中国法院审理，则是否离婚需要根据我国婚姻法的规定加以判断，即需要根据我国婚姻法第三十二条规定的判断夫妻感情是否破裂。至于涉及夫妻共同财产分割问题，可以允许当事人根据该法第二十四条关于“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”。另外需要说明的是，对于涉及夫妻人身关系及父母子女之间的人身财产关系的，则应当根据涉外民事关系适用法第二十三条、第二十五条的规定处理。

3、未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理？

答：人民法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可以分为两种情况予以处理；一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人与被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果北执行人对其申请的工程款金额有异议的，人民法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程款变价款的分配程序须待诉讼结果后方可继续进行。

4、建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响？

答：笔者认为建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先的立法目的是保护劳动者的利益，因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给个人的工资和其他劳务费用。在无效建筑工程施工合同中，上述费用已经实际发生，应当由承包人予以支付，结合其立法目的看，我们认为，即使合同无效，该笔费用亦应当享有优先权。

5、一般保证人在借款期限届满后向出借人做出书面还款承诺的行为如何认定？

答：根据担保法第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任，此被成为一般保证人的先诉抗辩权。但是依据担保法第十七条第三款的规定，保证人可以书面放弃。一经放弃，保证人不得再行主张。如果保证人在借款到期后，出具了自愿还款的承诺，意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情况下仍然愿意承担担保责任，并且进一步承诺在限度日期之前向出借人还清全部借款本息，相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任”的适用，应当视为放弃了先诉抗辩权，出借人向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担担保责任。

6、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定有条件保护借贷双方将利息计入本金的约定，在合同未约定的情况下，能否将利息计入借贷本金计算逾期利息？

答：答案是否定的。逾期利息的计算基数是借款本金，而不能将利息计入本金计算逾期利息。如果当事人约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，是可以的，但是这种计算逾期利息的约定必须司法解释符合规定的年利率的上限即24%。

7、当事人胜诉后，常常有胜诉的当事人申请退还预缴的案件受理费的情况，有观点认为，案件受理费在执行程序中一并解决，不必退还，这种观点是否正确？

答：此种观点不准确。最高人民法院《关于适用<</span>诉讼费用缴纳办法>的通知》规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件，诉讼费用由被告负担，人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承担或者同意被告直接向其支付的除外。当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院应当依法强制执行。”最高人民法院《关于使用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零七条也有相同的规定，据此当事人胜诉后申请退还其预缴的诉讼受理费，人民法院应予以退还。