结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十八）——上海一中院审理工程总承包案的司法鉴定对证据管理的新要求

编者按

随着工程总承包日益成为我国建筑市场现在和未来发展的核心模式，在司法鉴定环节引起的争议，出现了普遍重视，产生了与以往的纠纷案例处理不同的新的实践问题和新的管理要求。凭借在建设工程、房地产法律服务市场的敏锐嗅觉，建纬早已先发制人，在朱树英主任带领下，建纬于2018年成立了“工程总承包业务部”，而朱主任自身，更是对工程总承包开展了一系列研究，发表了诸多文章。今天，在施工合同履约证据管理系列，朱树英将为我们讲述的，正是工程总承包模式下的司法鉴定意见证据管理。

文中，朱树英律师介绍了由其自己代理的上海市一起有关工程总承包的典型案件——由上海市第一中级人民法院（下称上海一中院）审理的一起两个日本承发包商的工程总承包纠纷案件，本案已发生有关设计、采购、施工的五项司法鉴定，成为本案反映的工程总承包模式下司法鉴定及其证据管理的新要求，值得关注。

从这起典型案例出发，朱树英律师提出了“工程总承包模式与传统模式基础法律关系的不同是明确两者鉴定证据差异的基础”和“基础法律关系的差异导致工程总承包模式司法鉴定证据管理的不同要求”两大法律问题，并分别展开详细论述。走进今日“树英说”，让我们一起开始今天的学习吧——

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十八）——上海一中院审理工程总承包案的司法鉴定对证据管理的新要求

朱树英

树英说

管理篇

施工合同履约证据及其管理

本系列第35、36、37篇文章，结合典型案例分别从提起司法鉴定、鉴定材料整理、诉前先行鉴定三大方面，分别阐述了在建设工程案件鉴定证据管理中，鉴定的提起、失权、鉴材提供及质证等各个环节可能遇到的重点及难点问题。该三篇文章针对的均是我国传统的设计、采购、施工相分离的施工总承包模式下的司法鉴定证据管理，但是，施工企业必须看到，近年来新兴的工程总承包模式正在国内建筑市场推进，由此引起的争议在司法鉴定环节，已产生了与以往的纠纷案例处理不同的新的实践问题和新的管理要求。

传统的施工总承包模式在我国已经施行并发展多年，其管理模式本身已难以寻觅更多的利润点，已经陷入同质化、低价化竞争的怪圈，整个市场已经将低价视为最核心的竞争条件，从而导致建筑市场利润率难以提高。而工程总承包模式将设计、施工、采购等上下游产业进行整合，通过行业联动、建设流程对接过程中的沉没成本，通过减少各流程的衔接、沟通等产业成本为企业寻求新的盈利空间，有利于提高行业整体的利润率。工程总承包模式也是跨国承包工程的主要模式，根据美国设计建筑学会（AIA协会）的统计，国际设计施工总承包的比例从1995年的25%上升到了2005年的45%；而根据中国建筑业协会的统计，目前中国企业承接的国际工程项目中，工程总承包项目约占60%以上。国内建筑企业在“一带一路”倡议下“走出去”开辟国际市场，必须熟练掌握工程总承包模式。

不论从国内市场还是国际市场的实际需求而言，发展工程总承包模式均是我国建筑市场未来发展的核心模式，对此，我国政府及建设主管部门近年来多次发文，鼓励并推进工程总承包模式发展。住建部于2016年5月20日发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）中要求：深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制，提升工程建设质量和效益。国务院办公厅于2017年2月21日发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）中提出：完善工程建设组织模式。加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。

根据市场需求，2017年12月26日，住建部正式发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函[2017]65号），对规范工程总承包模式的推进与引导向社会征求意见。本所作为住建部建筑市场监管司的法律顾问、该办法主要起草单位，一直配合住建部主管部门进行该办法的起草与修改完善工作。2018年6月1日，本所在汇总社会各界对修改该办法的相关意见及住建部多次专家讨论会意见的基础上，进一步完善了已相对成熟的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（试行）》的修订完善版（下称《工程总承包管理办法（修订版）》）。

可以预见，在市场迫切需求及国家政策层面的大力推动下，不久的将来，工程总承包模式必然会成为建筑工程领域的主流承发包模式。在工程总承包与传统施工总承包模式中，发包人、总承包人、分包人（含供应商）其法律地位及相互法律关系完全不同，工程总承包合同一旦发生纠纷，其司法鉴定及其证据管理也与施工总承包纠纷案件司法鉴定的证据管理不同，因此，提前研究、掌握工程总承包模式下纠纷案件司法鉴定及其证据管理要点，是各个施工企业抢占新市场的先机之一，各个施工企业应当引起高度重视。

他山之石，可以攻玉。目前，我正在上海市第一中级人民法院（下称上海一中院）代理一起因两个日本承发包商的工程总承包纠纷案件，本案已发生有关设计、采购、施工的五项司法鉴定，成为上海市一起有关工程总承包的典型案件。本案反映的工程总承包模式下司法鉴定及其证据管理的要求，值得探索也值得关注。

01

THE FIRST

从两家日资企业历时三年未能完成的工程总承包模式下的建设工程案件司法鉴定，看该模式下鉴定工作的要点及难点。

2013年8月，某日资企业A作为发包人与另一日资企业B作为总承包人签订《项目总承包合同书》及一系列的分项合同，将A企业投资位于上海金山区某一工业项目的建设任务全部发包给该日资企业B，承包范围包括该项目的各项建筑设计、设备采购及安装和施工等，项目总投资金额约2.5亿人民币。该项目采用的即是外商在上海实施的工程总承包模式即EPC模式。2015年5月，在工程量完成90%以上时，金山区建设工程质量安全监督站在检查活动中认定总承包商存在超资质范围承揽工程的问题，发包人遂认为由于总承包商的过错导致合同无效并且工程无法继续建设，故要求总承包商退场并赔偿相应损失。双方遂起争议，发包人作为原告起诉至上海一中院。发包人请求法院：1、认定总承包商不具有本项目需要的承包和施工资质，合同无效；2、要求总承包商拆除无法通过政府主管部门验收的生产设备安装工程；3、要求返还已支付生产设备安装工程款7387万元；4、支付工程保证金900万元；5、赔偿所有损失10038.05万元。

总承包商委托我和观韬中茂（苏州）律师事务所的张四华律师为代理人，并提起反诉，反诉请求为：1、要求发包人支付已完工程价款5889万元；2、支付变更及索赔价款4137万元；3、支付逾期付款违约金94万元；4、支付违约解除合同损失赔偿2200万元(以司法鉴定意见为准)；5、请求在应得工程价款范围内对已完工程价款享有优先受偿权。

法院经过审理后认为本案争议焦点为：（1）资质及合同效力问题：总承包商是否具备承担整个工程或其他各分项工程的资质，合同整体及各分项合同是否有效？如果有效，发包人或总承包商是否有权解除？（2）项目建筑设计是否合格？（3）工程施工质量是否合格？（4）价款应如何结算？（5）损失金额及责任如何确认？

为明确上述争议焦点，法院启动了下述5项鉴定：1、土建工程造价鉴定，用以明确已完工程价值；2、土建工程质量鉴定，用以明确总承包商的施工质量是否满足合同约定；3、成套设备设计质量鉴定，用以明确设计分包商所作设计是否满足合同要求；4、成套设备施工质量鉴定，以明确总承包商的设备安装施工质量是否满足合同约定。5、成套设备造价鉴定，以明确总承包商已安装及已采购设备的价值。

本案起诉至今已逾3年，但上述5项司法鉴定中没有任何一项取得实质性进展，其中第4、5项关于项目设备的鉴定，更是因为难以选定鉴定单位而至今尚未启动。本案件鉴定工作进度如此缓慢、案件审理旷日持久、法官不断申请延长审限的原因，就在于工程总承包涉及工程设计、设备采购和建筑施工的三个大承包范围互相叉的复杂性，实施司法鉴定的鉴定单位、鉴定范围和依据标准与传统模式的司法鉴定存在诸多不同，不论是发、承包双方、法院还是鉴定机构，均无现成的处理经验，都处于摸着石头过河状态。本案的法院审理和律师代理都需要深入分析研究应对对策，这对于有志于发展工程总承包业务的发、承包商和代理律师，都具有值得分析、总结的价值，通过分析本案工程总承包模式下的司法鉴定及其证据管理实践，对于推进工程总承包模式的发展具有重要的现实意义。

02

THE SECOND

工程总承包模式与传统模式基础法律关系的不同是明确两者鉴定证据差异的基础

正如我在前几篇文章内提到的，当事人提起鉴定，本质上就是当事人的举证行为，故其鉴定范围、鉴定方式、鉴材提交的根本出发点在于其基于相关实体法所确定的基础法律关系，因此，如果要明确工程总承包模式与传统模式在对鉴定意见及其证据管理上的异同，首先要明确两者在基础法律关系上的区别。

工程总承包模式的含义实际上较为广泛，主要包括了DB模式（设计-施工总承包）、PC模式（施工-采购总承包）、EPC模式（设计-采购-施工总承包）、TK模式（交钥匙模式）等等，以及各个模式所对应的变种，例如由EPC模式发展来的部分变种——EPCM模式（设计-采购-施工管理总承包）、EPCS模式（设计-采购-施工监理总承包）、EPCA模式（设计-采购-施工咨询总承包）、EPC O（设计-采购-施工-运营管理总承包）。上述模式由于商业基础架构不同，故工程各参与方法律关系及法律责任均有差异，本文仅以最具典型特征的EPC模式为例，来一窥工程总承包鉴定证据管理的一角。在本案工程总承包前提下，以下一系列法律问题都需要深入分析研究。

1、承包范围不同导致责任范围不同。

《工程总承包管理办法（修订版）》第3条规定：“（工程总承包的定义）本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”；第24条：“（质量责任）工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责。”；第25条：“（安全责任）工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。”； 第26条：“（工期责任）工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责。”

故传统模式下，设计、采购、施工三者分离，设计单位、供应商、施工单位仅需对自己所进行的部分工程阶段承担相应责任；而EPC模式则不同，工程总承包商需对其承包范围内的全过程工程阶段的安全、工期、质量及造价承担全部责任。

2、由联合体进行EPC承包模式下，虽然设计、施工由两个主体完成，但亦不免除两个主体对非自己实际承揽部分的责任承担。

《工程总承包管理办法（修订版）》第23条：“采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。”本条规定确定我国允许联合体进行EPC模式承包，且要求联合体中的任何一方至少承担设计、施工或工程组织管理义务之一。而从我国工程实践来看，在目前国内房屋及市政基础设施领域，EPC模式是新兴模式，有能力独立进行设计、施工、采购一体化模式的企业很少，故一家设计企业与一家施工企业采用联合体形式进行EPC承包是目前业界比较常见的模式。

在这种模式下，通常来说，均是设计企业负责设计工作，施工企业负责施工工作，从表象而言，其与传统模式极其相似，依然是设计、施工各自完成各自的工作内容，但其责任承担方式依然完全不同，联合体中的任何一方均要就全部工程的安全、工期、质量及造价向发包人承担连带责任。原因在于，《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”故联合体成员对整个承包合同项下所有义务均承担连带责任，而EPC合同的法律性质决定了工程总承包合同全面负责的基本属性。因此，在工程总承包由联合体承包的模式下，虽然设计或者施工单位可能具体完成各自的业务，但不论联合体中的设计或施工单位，对整个EPC合同项下所有义务均需承担连带责任。

3、承包资质的要求不同。

我国建筑市场采用的是资质准入制度，传统模式下，承包商不具有相应资质则不允许承担相应规模的建设工程设计或施工。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，进一步予以明确，不具有相应资质的承包商所签订的施工合同无效。

我国目前已生效的法律规定对于建筑工程资质的要求均是基于传统的施工总承包模式的商业架构的基础上进行的，总体原则是资质必须与承包内容、规模达到一一对应的关系，不得超范围承接项目。目前我国尚未设立独立的工程总承包资质，在工程总承包模式下，承包人的资质条件应当如何限制，并无明确具体的规定。

即将施行的《工程总承包管理办法（修订版）》则会在这一问题上作出明确。该办法第10条规定：“（工程总承包单位条件）工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”故在工程总承包模式下，工程总承包商无需同时具有设计及施工资质，仅需具有二者之一即可，这对工程总承包合同效力的判定是至关重要的。

4、工程分包的条件不同。

在传统模式下，建设工程的分包仅限于专业工程，对于主体结构，无论是设计还是施工，均不允许将主体结构的设计或施工分包给其他单位。而工程总承包模式则不同，《工程总承包管理办法（修订版）》第20条规定：“（工程总承包单位的分包一）工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”；第21条：“（工程总承包单位的分包二）工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”。因此，在工程总承包模式下，允许工程总承包商将设计业务和施工业务之一进行分包。

关于工程总承包项下的分包，有一个问题必须特别注意，即“工程总承包模式下专业工程再分包问题”。在施工总承包中，施工总承包单位可以将专业工程进行分包，而分包单位不允许再二次分包（劳务分包除外），这是非常明确的规定。但工程总承包中，这个问题则存在争议。如上文所述，在工程总承包模式中，允许工程总承包单位将设计业务或施工业务之一进行分包，在这种情况下，设计分包商或施工分包商将其承包范围内的非主体结构的专业工程进行分包是否属于二次分包，则存在争议。本所在本次《总承包管理办法》的修订过程中，原计划在该管理办法中对此问题进行明确，原《总承包管理办法（征求意见稿）》中本已明确允许专业工程进行分包，但由于如此规定涉及对《建筑法》相应条款进行解释，超出了住建部的职权范围，故本次修订版中删去了相关规定，留待《建筑法》修订时再行解决这个问题。因此，工程总承包模式下，专业工程的再分包问题目前依然处于模糊阶段，而司法实践中，对此问题也存在再分包有效与无效两种截然不同的观点，且并未形成主流观点。故此，广大承包商应意识到此问题带来的合同无效的风险，尽可能不予涉及该法律模糊的区域，以避免风险。

5、风险范围不同。

工程总承包模式下，工程总承包商承担了更高的风险责任。

参考住建部《总承包管理办法（修订版）》中的规定，建设单位原则上仅承担以下五类风险：（一）主要工程材料、设备、人工费价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。其余风险原则上由工程总承包商承担。

而在国际工程中，工程总承包商的风险义务更甚，例如国际工程总承包中常常采用的菲迪克银皮书合同中约定雇主仅承担“（a）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；（b）工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（c）承包商人员、及承包商和分包商的其他雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱；（d） 工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（e）由音速或超音速飞行的飞机或飞机装置所产生的压力波。”五类风险。除此之外的所有风险均由承包人承担。

从上述内容可见，工程总承包模式下，工程不可预见风险总体上由工程总承包商承担，尤其是国际工程中，发包人更是几乎将所有工程不可预见风险完全转嫁到了工程总承包商身上。这也提醒广大设计和施工企业，正是因为工程总承包模式下，其风险承担有别于传统模式，而风险也是造价的对价，应当在投标时充分考虑风险因素的影响，也要在引起纠纷时注意风险责任的区别导致的法律关系的差异。

合同即“两个人的法律”，是法律界一致认可的共识。在法律规定不甚明确的前提下，当事人在工程总承包合同洽谈时，对日后可能发生的争议，包括如本案遇到的与司法鉴定相关问题，均应在合同条款中事先明确约定，这是当前推行工程总承包在事先在合同中确定法律依据的最重要的经验和教训。

03

THE THIRD

基础法律关系的差异导致工程总承包模式司法鉴定证据管理的不同要求。

正是由于本文所述工程总承包模式与传统施工总承包模式在基础法律关系存在着明显的差异，最终导致当事人在实体法层面的举证责任不同，其鉴定范围、鉴定依据及鉴定内容也都不同，结合本案的审理实践，仅对其中最为重要、最为典型、最易混淆的鉴定证据管理要点进行梳理，其特定的证据管理要求也应引起高度重视。

1、总包资质及分包条件的差异，导致合同效力判断标准不同。

如前文所述，工程总承包商的资质要求及分包条件与传统模式不同，故其因资质或分包问题所导致合同无效的判定标准则不同，而合同效力是一切工程鉴定的基础，合同效力的区别将导致整个工程鉴定标准的完全差异，各企业应当予以充分研读及重视，避免错误地处理合同效力问题。而合同是最基础的鉴定依据，也是最基本的鉴材之一，如果错误地判断了合同的效力，必然导致整个鉴定活动的错误。

例如本文案例中，该案件审理工作的前期一大难点就是判断工程总承包合同的效力问题，是全部无效还是部分无效，如果是部分无效，无效的又是哪些部分？这些问题在本案发生纠纷时是没有具有公信力及统一的法律依据的，一度使本案审理工作及鉴定工作陷入停滞，但目前《总承包管理办法（征求意见稿）》已经正式发布，法院可以参考建设主管部门的主流意见对合同效力作出判定。由于工程总承包商具有与该项目相适应的施工业务资质，故该工程总承包合同及其项下分项合同均应有效，鉴定单位应当依据合同作为鉴定依据进行鉴定，用以推进鉴定进度。

2、工程总承包模式承包范围的变化导致总价范围的扩张，采用固定总价模式的工程总承包项目鉴定的提起将更加严格。

本系列第36篇文章《从某建筑公司7.45亿元工程及索赔案看鉴定材料的收集和提交》曾经提到过，采用固定总价模式的施工承包合同，固定总价范围内的工程造价不应提起鉴定，但因设计变更引起的变化除外。上述固定总价合同模式对于当事人提起鉴定的限制在工程总承包模式下更加严格。

工程总承包模式下，由于设计、施工、采购均由工程总承包商全面承包，故固定总价的范围更大，且由于设计施工的一体化承包，传统模式下“设计变更”这个概念在工程总承包模式下已经发生变化。EPC模式下，设计单位是工程总承包商的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部，故单纯的由设计单位发出的设计变更，不再对固定总价范围造成影响，不再成为固定总价合同可鉴定的事由。

取而代之的一个新的概念——“雇主要求”。菲迪克银皮书合同中13.1款:【变更权】：“在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减。”可见，在EPC模式下，变更权完全基于雇主的要求而产生，故仅有基于雇主要求而产生的变更，才会导致原合同固定总价范围的变化，此时，才可要求对变更部分进行鉴定。

且，在此基础上，企业还要继续深化研究，是否所有“雇主要求”均可以构成足以影响总价范围的变更？答案是否定的。

传统模式下，施工单位的核心义务是按图施工，施工图的内容是明确具体的，只要设计变更导致现场施工内容与原签约图纸不符，则非常容易得出结论——合同总价范围因变更而变化。

但EPC模式则不然，EPC模式发包时不存在施工图。《总承包管理办法（修订版）》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成工程项目前期工作，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，进行工程总承包项目发包。”故EPC模式发包时，通常仅具有概念图、方案图或初步设计图，尤其在国际项目中，有些国际项目招标时连图纸都不具备，仅有工程项目要求文件。故EPC模式工程总承包方的核心义务并非按图施工，而是实现发包人的项目需求，EPC模式实际上是将发包人项目需求具体化的过程。因此只要发包人的“雇主要求”并未超出双方签约时所确定的项目需求的范围，则不构成足以变更总价范围的变更，不应另行鉴定。

中铁建沙特轻轨项目中，轻轨站体空调变更争议就是该问题的典型案例。该项目是我国建筑企业走出国门的著名案例，该项目采用的就是EPC模式，在该项目的合同文件中明确轻轨站体需要设置空调，但并未明确空调的具体参数，后来双方因此产生争议。中铁建方的施工图设计中采用适用于外温36摄氏度的空调，而沙特方要求改用适用于外温43摄氏度的空调，双方对沙特方的要求是否构成足以变更总价价款的“雇主要求”产生争议，目前还在争议中。但我个人认为，EPC模式的本质是为了让本身不具有足够工程组织能力的发包人对于项目的需求可以更简单更专业地具化为实际项目的模式，此模式下，如何实现发包人的需求是工程总承包商应当考虑并应当承担的责任。发包人要求站体设置空调，按照一般理性人的观点，当然应当使用适应当地气候的产品，而沙特的平均气温确实达到43摄氏度，故该项目中发包人的要求仅是原合同要求的进一步细化，而非变更，故此，此项要求不构成变更，也就意味着，如果类似的案件在国内发生诉讼，该项要求属于固定总价范围内，不应鉴定。

施工总承包传统模式下“设计变更”的含义是明确具体的，仅需程序性的比对，即可确定是否可以提出鉴定。但EPC模式下的“雇主要求”是模糊的，需要进行实质性的评价，才能进一步判断是否构成超出合同约定的项目需求外的变更，才能进一步决定是否可以提出鉴定，其对当事人代理律师、企业法务、法官、鉴定机构的专业水平要求将更为严格。

而具体到本文案例中，总承包商提起了4137万的设计变更及索赔请求（此处的索赔是指由于设计变更产生的工期延长所引起的损失索赔），在本项诉请的相关鉴定中，首先就必须明确该项请求中哪些设计变更超出了原合同的项目需求范围，对于未超出项目需求范围的，法院既不应该支持其鉴定申请也不应该支持其诉讼请求。但该项内容言时容易做时难，如何界定项目需求范围，双方正在激烈争论，本案该项鉴定也推进困难。

3、在EPC模式下的质量问题鉴定中，原则上仅需启动损失鉴定，是否需要同时启动归责鉴定因案情而定。

传统模式下的质量争议的鉴定通常包括2个组成部分，损失鉴定及归责鉴定。损失鉴定是用以明确质量问题是否存在、影响范围、严重程度及造成的损失；而归责鉴定是明确相关损失是由于施工原因或其他原因（其他原因引起的质量问题通常由发包人承担其后果）。

而EPC模式下，由于设计、施工、采购均属于工程总承包商义务，并且工程总承包商需对工程安全、工期、质量及造价承担全面责任。故通常情况下，发包人仅有提出项目需求、支付相关价款及配合完成相应项目审批等必要程序的义务；如何提供满足项目需求的施工图纸，并指定完善的施工方案进行施工的义务均属于总承包商义务，因此，原则上所有的质量问题均属于工程总承包责任，无需进行归责鉴定，仅需进行损失鉴定，明确损失范围即可，但合同另有约定、有证据证明该质量问题是由于发包人不适当的项目需求所引起或属于发包人应承担的风险范围内的工程风险所引起的质量问题除外。

故在本文案例中，进行成套设备设计质量的司法鉴定的范围并非要确定质量问题是由设计分包商引起还是由工程总承包商引起，而是确定设计质量是否引起损失及损失的大小。

4、工程总承包模式下，目前国内所有的定价体系均难以在鉴定活动中直接适用。

传统模式下，所有的定额体系均是基于设计、施工、采购三者分离的基础进行确定。但EPC模式下，由于承包范围是设计、施工、采购三者的混合，既有的定额体系将全部难以适用。原因在于EPC模式由于是全过程承包，故其管理责任、风险责任及商业让利水平均和既有定额体系完全不同，两者是基于完全不同的商业模型基础上的结果，而管理责任、风险责任及商业让利均是造价的对价，故直接适用既有定额体系不具有合理性基础，忽视了过多对造价产生的影响的因素，无法衡平发承包双方权利义务关系。故鉴定活动中直接适用既有定额事实上是不正确的。但该问题在我国目前的市场环境下难以获得解决，要想解决此问题，需要重新构建其工程总承包模式下的大数据体系，基于数据分析结果，建立新的工程价格评价体系，或也可称为“工程总承包定额体系”。

在无足够参考指标的基础上，如何计算双方固定价款以外的变更价款的费用，是本案鉴定工作的又一难点，只能通过鉴定单位的专业能力进行较为主观的费用计算，既使得鉴定工程进度缓慢，也使得其结果的公平合理难以保证。但这属于时代的局限性，在个案中难以解决。因此，在目前的市场条件下，承包单位应当尽可能收集自身工程总承包业务的相关数据，备以在纠纷中提供给鉴定单位参考；也可以依据自身行业影响力，推进“工程总承包定额体系”的构建，既可以在鉴定证据方面占得先机，也有利于抢占新兴市场。

综上，由于工程总承包模式与传统模式基本法律关系的差异，导致当事人实体举证责任的差别，从而引起司法鉴定环节在施工总承包项下证据管理要点发生了明显的变化。而工程总承包模式在不久的将来，可能成为建设工程市场的主流，施工企业如果要想在未来取得抢占市场的先机，那么就必须下大力气研究工程总承包模式合同的具体约定，才能有效解决其鉴定证据管理的难点重点，才能在未来市场的变化中赢得主动。本文结合典型案例谨对工程总承包模式司法鉴定涉及的难点、重点及容易混淆的概念进行一定程度的解析，以期引起各有关企业对该模式合同管理的思考及探索。

特别通知

本公众号于9月14日发布了“建纬公开课”报名通知（报名 | 建纬公开课重磅福利！50个入场名额，听朱树英律师讲《当前市场波动情况下施工企业维护自身合法权益的十条应对措施》），现对外免费开放的50个名额已经全部报满，报名通道现正式关闭。已经报名的各位请耐心等待，建纬律所工作人员将尽快与您确认参加培训事宜。

上海市建纬律师事务所

2018年9月17日

精彩回顾

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◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十七）——“勤于签证、精于索赔”八字方针在合同交底中的重要意义

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◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十五）——上海正大广场项目“定人专管”证据管理模式及其实务操作

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十四）——施工企业重点落实确保履约证据过程管理质量的“三个环节”

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十三）——从垃圾堆里找证据案看企业构建“三落实”管理机制的重要性

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十二）——汇总先进企业共691项合同履约证据清单值得在行业大力推广

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十一）——中建八局“三个意识”提升履约证据管理水平的经验值得借鉴