最高院民一庭｜民事审判指导与参考裁判规则8条
最高院民一庭｜民事审判指导与参考裁判规则8条
来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）部分案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.特快专递详情单复印件作为解约通知送达证据情形
——一方提交的特快专递详情单复印件，对方认可真实性但以无原件为由抗辩，但未提供反证的，应认定该证据效力。
2.当事人就探望权纠纷再次提起诉讼的，法院应受理
——生效调解书已确定探望权行使的时间和方式，当事人嗣后就探望权纠纷再次起诉的，不适用“一事不再理”原则。
3.案外人执行异议之诉可参照适用法释〔2015〕10号
——买受人作为案外人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉，亦可参照适用法释〔2015〕10号第28条。
4.法院裁定不予执行仲裁调解书，当事人可另行起诉
——法院裁定不予执行仲裁调解书的情况下，当事人应依《民事诉讼法》和《仲裁法》等规定，重新申请仲裁或起诉。
5.法院依一方申请再审，另一方不服，无权申请再审
——一方当事人针对二审判决申请再审，法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，不再享有向法院申请再审权利。
6.法院再审裁定，二审维持的，当事人还可申请再审
——一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的民事裁定，二审法院裁定维持的，当事人可申请再审。
7.约定解除条件成就，解除通知到达对方时合同解除
——当事人明确约定合同解除条件的，条件成就时，解除权人有权通知对方解除合同。解除通知到达对方时合同解除。
8.双方已就工程款结算数额达成协议的，无须再鉴定
——实际施工人与违法转包方已就工程款进行清算，如无法定可撤销或无效情形，一方申请工程款鉴定的，不予支持。
【规则详解】
1.特快专递详情单复印件作为解约通知送达证据情形
——一方提交的特快专递详情单复印件，对方认可真实性但以无原件为由抗辩，但未提供反证的，应认定该证据效力。
标签：证据规则｜证据形式｜复印件｜特快专递详情单
案情简介：2009年11月4日，投资公司向科技公司、实业公司发函行使约定解除权。2010年2月，投资公司以2010年1月8日发出的《解除合同通知》为据起诉。科技公司、实业公司认为应以前份通知为准，但仅提供特快专递详情单复印件，理由是原件已被投资公司以“调整个别字眼”为由收回。投资公司认可该详情单真实性，但以非原件为由否认其证据效力。
法院认为：①最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。②本案中，投资公司认可特快专递详情单的真实性，虽否认落款时间为2009年11月4日的《解除合同通知》并以无原件为由不予认可，但在科技公司、实业公司做出合理说明后并未进一步提供反证，故法院对该《解除合同通知》函件真实的真实性予以认定。
实务要点：以特快专递发出解除合同通知一方，虽认可对方提交的特快专递详情单真实性，但以无原件为由不予认可其证据效力，在对方做出合理说明后未进一步提供反证的，应认定证据复印件的效力。
案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第58号“某科技公司与某投资公司等房屋买卖合同纠纷案”，见《合同约定解除与债权合意抵消（应为“销”——陈枝辉注）——上诉人北京中亿创一科技发展有限公司与被上诉人信达投资有限公司、一审被告北京北大青鸟有限责任公司、一审被告正元投资有限公司房屋买卖合同纠纷案》（李琪，最高院民一庭；审判长韩延斌，代理审判员李琪、王林清），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201502/62:235）。
2.当事人就探望权纠纷再次提起诉讼的，法院应受理
——生效调解书已确定探望权行使的时间和方式，当事人嗣后就探望权纠纷再次起诉的，不适用“一事不再理”原则。
标签：探望权｜诉讼程序｜一事不再理
案情简介：2013年，父、母离婚，生效调解书确定子归父抚养。2014年，母以每年19天探望时间过短为由，诉请增加探望时间。
法院认为：①最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”故当事人以新的事实、新的理由再次起诉要求变更探望权方式及时间的，不适用“一事不再理”原则。②《婚姻法》第37条第2款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养关系问题的若干具体意见》第15条明确了变更抚养关系和增加抚育费案件，可再次起诉，不受“一事不再理”原则限制。《婚姻法》第38条、最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第25条明确了探望权的中止和恢复不受“一事不再理”原则限制。探望权是一种基于身份关系派生的亲权，对未成年子女健康成长具有重要意义，其性质和重要性与抚养费、抚育费相同，在诉讼中理应具有相同地位。③法院作出有关探望权裁判后，随着时间推移、未成年人成长以及其他情况变化等，原来确定的探望时间和方式，可能不能满足父母子女的交流需要，不能实现未成年人的最大利益，故从实现未成年人和当事人亲情权益考虑，应当赋予当事人再次起诉的权利。
实务要点：生效调解书虽确定了探望权行使的具体时间及方式，但当事人就探望权纠纷再次提起诉讼的，法院应当受理，不适用“一事不再理”原则。
案例索引：见《当事人就探望权纠纷再次起诉的，人民法院应当受理》（张颖新，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201502/62:141）。
3.案外人执行异议之诉可参照适用法释〔2015〕10号
——买受人作为案外人对登记在被执行人名下的不动产提起执行异议之诉，亦可参照适用法释〔2015〕10号第28条。
标签：执行｜执行异议｜执行异议之诉｜法律适用
案情简介：王某名下房产被银行依借款合同生效判决申请查封后，李某以其5年前与王某签订以房抵债协议、交钥匙、办入住、非因李某原因未办过户为由提出执行异议，被法院裁定驳回后提起案外人执行异议之诉。关于本案是否适用尚未施行的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第28条规定存在争议。
法院认为：①最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”②案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，目的在于审查案外人对执行标的是否存在实体权利以及该实体权利能否排除强制执行，且执行异议审查程序系案外人执行异议之诉的前置程序。本案属于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”情形，故本案即使不能直接适用前述司法解释规定，亦可参照适用，以该条规定的具体内容判断李某诉请能否得到支持。
实务要点：金钱债权执行中，买受人作为案外人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议之诉的，亦可参照适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第28条规定。
案例索引：见《案外人执行异议之诉与<</span>最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>第二十八条规定的适用》（于蒙，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201502/62:158）。
4.法院裁定不予执行仲裁调解书，当事人可另行起诉
——法院裁定不予执行仲裁调解书的情况下，当事人应依《民事诉讼法》和《仲裁法》等规定，重新申请仲裁或起诉。
标签：仲裁｜诉讼程序｜不予执行
案情简介：2013年1月，生效仲裁调解书认定陈某与开发公司之间的购房合同有效并继续履行。同年6月，陈某据此申请强制执行，法院以仲裁调解书违反社会公共利益为由，裁定不予执行。开发公司遂提起诉讼，要求确认购房合同无效并返还房产。陈某提出调解书并未撤销，开发公司已丧失诉权。
法院认为：①不予执行仲裁调解书是司法对仲裁的监督程序。与不予执行仲裁裁决情况下，在法院依法作出不予执行仲裁调解书情形下，该调解书所确认的债权债务关系亦处于不稳定状态，需司法或仲裁予以解决。②《仲裁法》第51条第2款规定，调解书与裁决书具有同等法律效力。第9条第2款规定，裁决被法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可向法院起诉。《民事诉讼法》第237条第5款规定，仲裁裁决被法院裁定不予执行，当事人可根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可向法院起诉。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第478条规定：“依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”故在仲裁调解书被法院认定不予执行情况下，当事人应依《民事诉讼法》和《仲裁法》及相应司法解释规定，重新申请仲裁或提起诉讼。
实务要点：不予执行仲裁调解书是司法对仲裁的监督程序。在仲裁调解书被法院认定不予执行情况下，当事人应根据《民事诉讼法》和《仲裁法》及相应司法解释规定，重新申请仲裁或提起诉讼。
案例索引：见《仲裁程序中达成的调解书被人民法院依职权裁定不予执行的，当事人可以向人民法院起诉》（王丹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201502/62:149）。
5.法院依一方申请再审，另一方不服，无权申请再审
——一方当事人针对二审判决申请再审，法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，不再享有向法院申请再审权利。
标签：诉讼程序｜再审启动｜二审判决
问题提出：一方当事人针对二审判决申请再审，法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，能否申请再审？
处理意见：①《民事诉讼法》第199条规定所称“当事人”是案件全部当事人，亦即，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已生效一审或二审判决、裁定，均依法享有申请再审权利。一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人在法定期间内未提出再审申请的，在审判监督程序终结后，所有当事人针对该已生效一审或二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利已消灭，并不会因另一方未在法定期限内行使申请再审权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。②具体到问题所涉情形，法院针对一方当事人再审申请，经审查，裁定进入再审程序的，再审程序虽按二审程序审理，但所形成的法律文书并非二审判决，而是再审判决，两者所处诉讼程序不同而性质有别。此时，由于当事人相应诉权所指向对象是再审判决而非二审判决，故依《民事诉讼法》第209条第1款第3项规定，当事人可以“再审判决、裁定有明显错误的”为法定事由，向检察院申请检察建议或抗诉。
实务要点：一方当事人针对二审判决申请再审，法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，只能依《民事诉讼法》规定，以“再审判决、裁定有明显错误的”为法定事由，向检察院申请检察建议或抗诉，而不能向法院申请再审。
案例索引：见《一方当事人针对二审判决申请再审，人民法院作出再审判决后，另一方当事人不服的，能否向人民法院申请再审》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201501/61:291）。
6.法院再审裁定，二审维持的，当事人还可申请再审
——一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的民事裁定，二审法院裁定维持的，当事人可申请再审。
标签：诉讼程序｜再审启动｜再审裁判
问题提出：一审判决生效后，法院启动再审程序，裁定驳回起诉，当事人提起上诉，二审法院裁定维持，当事人是否还可申请再审？
处理意见：①《民事诉讼法》第209条目的是解决当事人不断申请再审、重复申诉问题，总的立法精神即因当事人针对生效裁判申请再审，就启动一次。如当事人不服再审裁判则可寻求检察监督。②就一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的裁定，当事人提起上诉，二审作出维持原裁定的生效裁判而言，该二审生效裁定并未经再审程序，故当事人有权就此裁定向法院申请再审。
实务要点：一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的民事裁定，当事人提起上诉，二审法院经审理作出维持原裁定的生效民事裁判，当事人可申请再审。
案例索引：见《对一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的民事裁定，当事人提起上诉，二审法院经审理作出维持原裁定的生效民事裁判，是否属于<</span>中华人民共和国民事诉讼法>第二百零九条第一款第（三）项规定的当事人可以向检察机关申请抗诉的“再审判决、裁定”》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201501/61:295）。
7.约定解除条件成就，解除通知到达对方时合同解除
——当事人明确约定合同解除条件的，条件成就时，解除权人有权通知对方解除合同。解除通知到达对方时合同解除。
标签：合同解除｜解除权｜解除通知
案情简介：2009年6月，科技公司就转让实业公司名下房地产予投资公司事宜，三方签订资产转让协议，约定科技公司、实业公司未在2009年10月31日前将房屋变更登记在投资公司名下并移交相关资料，则投资公司享有合同解除权。同时约定，投资公司一旦解除协议，则实业公司放弃对投资公司全部债权。同年11月4日，投资公司向科技公司、实业公司发函行使约定解除权并主张抵销权。2010年，投资公司起诉，并依嗣后重发取消抵销权内容的解除通知，主张科技公司、投资公司连带偿还投资公司已付转让价款及违约金。
法院认为：①从资产转让协议约定看，投资公司享有合同解除权，即符合《合同法》第93条规定，当事人约定投资公司解除合同条件，条件成就时，投资公司有权解除资产转让协议。同时，投资公司一旦解除协议，则实业公司放弃对投资公司全部债权。②从合同履行情况分析，投资公司向科技公司、实业公司发出落款时间为2009年11月4日的解除通知，属于《合同法》第96条规定的解除权人行使合同解除权的行为。资产转让协议约定了投资公司解除合同条件，条件成就时，投资公司享有合同解除权，其向合同相对方发出解除通知，属于履行通知程序。该通知到达对方时，案涉资产转让协议解除。③从法律性质分析，投资公司发出解除通知为行使合同约定解除权，不必经对方当事人同意，只需向对方做出解除合同的意思表示即可解除合同。在该解除通知到达相对方时发生解除合同后果，既不属要约，亦不需相对方承诺。相对方接到解除合同通知后，如认为不符合约定条件不同意解除合同，可请求法院或仲裁机构确认能否解除合同。但本案中，科技公司、实业公司一直认可投资公司该解除合同通知效力。故应认为投资公司2009年11月4日发出的解除通知有效。
实务要点：当事人明确约定合同解除条件的，条件成就时，解除权人有权通知对方解除合同。解除通知到达对方时合同解除。
案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第58号“某科技公司与某投资公司等房屋买卖合同纠纷案”，见《合同约定解除与债权合意抵消（应为“销”——陈枝辉注）——上诉人北京中亿创一科技发展有限公司与被上诉人信达投资有限公司、一审被告北京北大青鸟有限责任公司、一审被告正元投资有限公司房屋买卖合同纠纷案》（李琪，最高院民一庭；审判长韩延斌，代理审判员李琪、王林清），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201502/62:235）。
8.双方已就工程款结算数额达成协议的，无须再鉴定
——实际施工人与违法转包方已就工程款进行清算，如无法定可撤销或无效情形，一方申请工程款鉴定的，不予支持。
标签：工程款｜鉴定｜清算协议
案情简介：2009年，指挥部与建设公司签订公路建设施工合同。2011年，建设公司与劳务公司签订劳务协议合同，将标段工程分包，随后劳务公司又将工程转包给薛某。2012年，在指挥部、建设公司及相关政府职能部门人员参与下，薛某与劳务公司签订清算退场协议。2013年，薛某以协议工程款仅有9300万余元，而实际工程量应高达1.4亿余元为由，诉请撤销清算退场协议，建设公司、指挥部等支付欠付工程款，并提出鉴定申请。
法院认为：①案涉工程由指挥部发包给建设公司，建设公司与劳务公司签订劳务合同，后劳务公司将涉案工程又转包给薛某，薛某为涉案工程合同的实际施工人。从本案实际情况看，劳务公司对薛某履行了部分管理职责，双方还就工程款结算及工程质量等问题签订了退场清算协议，且薛某退场后，劳务公司仍继续履行其与建设公司所签合同，故应认定劳务公司与薛某之间存在转包合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故薛某依法享有诉权。②前述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故劳务公司与薛某之间转包合同虽无效，仍应参照双方之间约定来计算工程款。案涉退场清算协议不仅有双方当事人参与，还有当地政府相关职能部门作为见证人。该协议系在政府相关部门主持下为彻底解决工程款问题与退场清算问题双方当事人协商结果，薛某举证证明在该协议签订前双方发生过分歧和冲突，但并未举证证明在该协议签订时其受到胁迫。其同时主张工程款过低，显失公平，亦缺乏依据。故退场清算协议有效，判决驳回薛某诉请。
实务要点：实际施工人与违法转包方已就工程款结算达成清算协议，在无证据证明该协议存在胁迫、显失公平等合同无效或可撤销情形的情况下，一方主张对工程款重新鉴定的，法院不应支持。
案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第88号“薛某等与某指挥部等建设工程施工合同纠纷案”，见《双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无须鉴定——薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案》（王毓莹，最高院民一庭；审判长张进先，代理审判员王毓莹、司伟），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201502/62:213）。
